. Ziyaretçi


Okunma Sayısı: 13895

Bu Sayıdaki Diğer Yazılar

Metni Yazdır

KÖPRÜ E-posta listesi

KÖPRÜ Dergisini web üzerinden www.kitapyurdu.com adresinden satın alabilirsiniz.

Kampanyamızdan yararlanarak dergimizin eski sayılarına uygun fiyata sahip olabilirsiniz tıklayın.


 KÖPRÜ / Bahar 2007 
 Güneydoğu'daki Etnik Problemler Ve Çözüm Arayışları
 KÖPRÜ / Kış 2003 
 Medeniyet


Copyright © 2006
KÖPRÜ Dergisi
Her Hakkı Saklıdır

Devlet-i Aliyye
Kış 99   [ 65. Sayı ]


Osmanlı Hukuku-Kanunnâmeler ve Şeri’at

Ahmed Akgündüz

Prof. Dr., Osmanlı Araştırmaları Vakfı Başkanı

I- OSMANLI HUKUK SİSTEMİNİN TEMEL KAYNAKLARI

Önemle ifade edelim ki, Cumhuriyet sonrası, Osmanlı hukuku ile alâkalı kaleme alınan eserlerde ve yapılan araştırmalarda, ba’zı müsteşrikler ve Türk ilim adamları tarafından ortaya atılan bir kısım yeni ve garip iddialar gözümüze çarpmakta ve hatta İslâm hukukundan habersiz hukuk ve kültür çevrelerinde, bu görüş, sâbit ve temel fikir olarak maalesef kabul edilmektedir. Dikkat edilirse biz Cumhuriyet sonrası dönem kaydını düştük. Zira Cumhuriyet öncesi ilim adamlarının, Müslüman olsun müsteşrik olsun, böyle açık bir hataya düştükleri görülmemiştir. Biraz sonra konu ile ilgili Hollandalı bir hukukçunun görüşlerini aktarınca, mesele kendiliğinden vuzûha kavuşacaktır. Sâbit ve temel fikir olarak kabul edilen bu görüşe göre; Selçuklular ve Osmanlılarda, idarî ve hukukî mevzûâtın önemli bir kısmını teşkil eden kanunnâmeler, şerî’at dışında, lâik bir anlayış ve yaklaşım neticesinde vaz’edilen örfî hukukun meyvesidirler. Dolayısıyla Osmanlı hukukunun kaynağı tam belli değildir. Bazı alanlarda İslâmiyetten önceki Türk hukukundan, bazı sahalarda ise başta Bizans ve Moğol hukuku olmak üzere çeşitli hukuk ve medeniyet sistemlerinden istifade etmiştir. Osmanlı devletinin belli bir hukuk sistemi ve resmî bir hukuk kodu yoktur1.

Önce şunu ifade edelim ki, bu tür iddia sâhiplerinin özellikle Türk olanları, sadece tarihçi veya iktisatçı olma vasfına sahiptirler. İslâmî ilimler, İslâm hukuku, İslâm hukukunun kaynağı, muhtevâsı ve vasıfları ile ilgili derinlemesine ve orijinal kaynaklara dayalı ayrıntılı bilgiye sahip değillerdir. Her birisi kendi alanında nadide şahsiyet olmasına rağmen, İslâm hukuku alanında eksiktirler. Bu husus, düşülen hataların önemli ve birinci sebebini teşkil etmektedir. Bir diğer sebep de, Batılı ilim adamlarının ve özellikle Goldziher ve J. Shacht gibi peşin fikirli olanlarının, konuyla ilgili fikir bulandırma gayretleridir. Buna Cumhuriyet dönemindeki lâik hukuk sisteminin halka şirin gösterilmesi için; Osmanlı Devletinin de İslam hukukunu tatbik etmediği ve kendine hâs lâik bir hukuk nizâmı uyguladığı yahut hukuk nizâmından mahrûm bulunduğu şeklindeki resmî görüş de destek verince, meseleye vâkıf olmayan Türk ve yabancı ilim adamları, Osmanlı hukuku hakkında yukarıdaki görüşü, isbâtına lüzum görülmeyen aksiyom gibi kabul etmiş görünmektedirler. İslâmî ilimleri ve İslâm hukukunu bilen ilim adamlarının, Osmanlı hukuk tatbikatından ve kanunnâmelerin muhtevâsından tam haberdar olmayışları ise, karşı görüşün doğmasını en azından engellemiş yahut geciktirmiştir. Kanaâtimize göre, eksiklikleriyle beraber yapılacak bu çalışma, konunun bütün yönleriyle ortaya çıkmasına yardımcı olacaktır.

Biz böylesine kompleks ve zor bir konunun ortaya çıkarılması için önce Osmanlı hukukunun kaynakları üzerinde duracağız. Daha sonra İslâm hukukunda ulül-emr denilen devlet adamlarına tanınan yasama yetkisi ve sınırları üzerinde duracağız. Bunu müteâkip “kanun”, “yasa”, “örfî hukuk” adıyla fıkıh kitaplarında ifadesini bulan şer’-i şerif dışında gibi gösterilen mevzuatın meşrûiyetini araştıracağız. Önce Osmanlı hukuk sistemi nedir? Onun üzerinde duralım:

Bir hukuk nizâmının ne olduğunu en iyi ortaya koyan şey ise, o hukuk sisteminin esasını teşkil eden hukukî mevzû’ât ve bunların tatbikat örnekleri demek olan mahkeme kararlarıdır. Osmanlı hukuk nizâmının mâhiyetini ve muhtevâsını tesbit edebilmemiz için, Osmanlı Kanunnâmele-rine ve mahkeme kararları demek olan şer’iyye sicillerine nazar etmemiz icab etmektedir. Ayrıca hukuk nizâmının bir bütün teşkil ettiğini; günümüz hukukundaki ifadesiyle hukuk ilminin âmme hukuku ve husûsî hukuk diye ikiye ayrıldığını; bu iki daldan âmme hukukunun alt dallarının idâre hukuku, anayasa hukuku, ceza hukuku, usûl hukuku ve devletler umûmî hukuku olduğunu; husûsî hukukun alt dallarının ise şahsın hukuku, aile hukuku, miras hukuku, eşya hukuku, borçlar hukuku, ticâret hukuku ve devletler hususî hukuku gibi dallardan ibâret bulunduğunu biliyoruz. İşte bir devletin hukuk nizâmının bu sayılan dalları ile din kâideleri arasındaki münâsebet ne ise, o devletin din ile olan münâsebetleri de odur. O zaman örnek bir İslâm Devleti olarak Osmanlı Devletindeki bu münâsebeti, Osmanlı Hukukunun temel kaynaklarını esas alarak ortaya koymaya çalışalım.

1- Kanunnâmelerin Tanzim Ettiği Hukuk Dalları

Kanunnâmelerin tanzim ettiği hukuk dallarını ortaya koymak demek, Osmanlı Devletinde dinin devlete tanıdığı teşrî’î salâhiyeti ve aradaki bu manada mevcut olan münâsebetleri ortaya koymak manasını ifade etmektir.

Kanunnâmelerin hukukî hükümlerini, muhtevâlarını ve şer’î müstenedâtını açıklamak çok uzun sürer. Burada Osmanlı hukuk sisteminin ne olduğunu ortaya koyabilmek için en kapsamlılarından iki örnek seçerek meseleyi izaha çalışacağız. Bütün Osmanlı Kanunnâmelerini iki ana örnekte toplamak mümkündür:

Birincisi, değişik hukuk dallarına ait bazı hükümleri tanzim eden temel Osmanlı Kanunnâmesi’dir ki, tahlile esas olarak en şümullüsü ve muntazamı olan Kanunî Sultan Süleyman Kanunnâmesi’ni alacağız.

İkincisi ise, anayasa ve idare hukukunun konularını tanzim eden Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir.

Kanunî Kanunnâmesi üç babdır;

Birinci babı, dört fasıl halinde ceza hukukuna ait ta’zir cezalarını, daha doğrusu ulül-emre havale edilen para ve sopa cezalarını tanzim etmektedir. Yedi çeşit had suç ve cezaları, şahsa karşı işlenen bütün cürümler ile ceza genele ait esaslar, Kanunnâme’de yoktur. Zira bunlar, fıkıh kitaplarında tedvîn edilmiş olan şer’î hükümler ile tanzim olunmuştur. Yani Kanunnâmenin bu kısmı, ceza hukukunun sadece beşte birini tanzim etmiştir. Şer’î hükümlerin düzenlediği beşte dörtlük kısımda kaynak fıkıh kitaplarıdır2.

İkinci bab, toprak hukuku yani eşya hukuku ile malî hukuka ait bazı hükümleri tanzim etmektedir. İkinci babın temelini, mahiyeti haracî arazi olan mîrî arazi ve haraç vergisi karşılığında alınan rüsûm teşkil etmektedir. Bac konusu, fıkıh kitap-larındaki “âşir” faslının teferruâtıdır. Netice itibariyle bu bab da, aslı ve esası şer’e dayanan eşya hukukunun bir konusunu (arazi hukukunu) ve malî hukukun bazı mevzularını tanzim etmektedir. Yaya, müsellem ve benzeri konular ise, hukukun dalları arasında fazla bir önemi hâiz olmayan askerî hukuka aittir.

Üçüncü bab ise, askerî ve idarî hukuka ait bazı özel konuları tanzim etmektedir. Netice olarak Osmanlı kanunnâmelerinin %90’ına temel teşkil eden bu umumî kanunnâme, ceza hukukunun beşte birini, askerî hukuka ait bazı konuları, eşya hukukunun arazi çeşitlerinden sadece mîrî araziyi, idare hukukuna ait bazı konuları ve malî hukukun temelini şer’î hükümler teşkil eden bir kısım mevzularını tedvin etmiş bulunmaktadır. İkinci örneğimiz ise Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir ve sadece idare hukukuna ve istisnaî olarak da anayasa hukukuna ait bazı mevzuları tan-zim etmektedir. Bu kısa açıklamalarımızdan sonra şu soruları sormak icab etmektedir: Acaba Osmanlı hukuku, ceza hukuku, malî hukuk, eşya hukukunun tek konusu, idare ve askerî hukukdan mı ibârettir ? Elbette değildir. O halde asıl hukuk sistemi nedir? Bu sorunun cevabını, hukukun tatbikat örnekleri olan şer’iye sicillerini de kısaca gözden geçirdikten sonra vermeye çalışalım.

2- Şer’îye Sicillerine Göre Osmanlı Hukuk Nizamı

Osmanlı hukuk nizamı hakkında mevcut olan çelişkili görüşler arasından doğruyu tesbit etmemize yarayacak ikinci önemli delil, şer’iye mahkemelerince tutulan ve bize kadar intikal eden şer’iye sicilleridir. Bu sicillerin tetkikiyle Osmanlı hukukunun kaynakları, şer’-i şerif dedikleri İslâm hukukunu ne dereceye kadar uyguladıkları, padişahların ve ulül-emr denilen devlet yetkililerinin sınırlı yasama yetkilerini, Kur’ân ve sünnette kesin bir şekilde zikredilmeyen ve içtihât ile zamanın ulül-emrinin sınırlı yasama yetkisine terk edilen örfî hukukun uygulanma alanları yani Kanunnâmelerin tanzim ettiği hususlar bütün açıklığıyla ortaya çıkacaktır. Bunlar incelenmeden Osmanlı hukuku hakkında verilen hükümler, peşin ve gayr-i ilmîlik vasfından pek kurtulamayacaktır. Bu sebep-le şer’iye sicillerindeki kararlar da hukukun hangi dallarını, şer’-i şerif tarafından tanzim edildiğini daha yakından görelim3.

A) Özel hukukun dallarından olan şahsın hukuku ile alakalı sicil örneklerinden Osmanlı hukukunda gerçek ve hükmî şahısların bilindiğini, ehliyet, gaiblik, şahsî haklar ve benzeri konulara dâir şer’î hükümlerin aynen uygulandığını görüyoruz. Bu konuda temel kaynak fıkıh kitaplarındaki şer’î hükümlerdir4.

Aile hukukuna ait sicil örneklerinden eski Müslüman Türk aile yapısını, nişanlanma, evlenme ve benzeri müesseselerin şer’î hükümlere göre şekil aldığını, tamamen erkeğe ait gibi zannedilen boşanma hakkının kadın tarafından da kullanıldığını, neseb, velâyet ve nafaka konularının da fıkıh kitaplarındaki şekliyle sonuçlandırıldığını müşahede ediyoruz5.

Miras hukukuna ait kayıtların çoğunluğunu, miras sözleşmeleri (tehârüc), devletin mirasçılığı, tereke taksimleri ve vasiyet örnekleri teşkil etmekte; bu konuda da tamamen ferâiz ilminin esaslarına riâyet edilmiş bulunmaktadır. Tek istisnâsı, mirî arazinın tasarruf hakkının intikali meselesidir ki, bu konu kanunnâmelere terkedilmiştir6.

Şer’iye sicillerinde eşya, borçlar ve ticâret hukuku ile ilgili kararlar iç içedir ve fıkıh kitaplarındaki “muâmelât” hükümleri aynen tatbik edilmiştir. Bu konuda da tek istisna, mirî arazinin tasarruf şeklidir ki, kanunnâmelerle tanzim olunduğu bilinmektedir.

Devletler hususi hukuku alanındaki şer’î hükümlerin uygulandığını, ahvâl-i şahsiye ve ibâdet mevzuları dışında zimmîlere de kendi rızalarıyla şer’i şerifin ahkâmının tatbik edildiğini, konuyla ilgili sicil örneklerinden öğrenmekteyiz7.

B) Osmanlı hukuku ile ilgili tartışmalar, daha ziyâde kamu hukuku üzerinde yoğunlaştığından, şer’iye sicilleri açısından konuyu tafsilatlı olarak incelemekte yarar vardır.

Ceza hukuku alanındaki şer’iye sicillerinden, Osmanlı Devleti’nin bu konuda şer’i şerifin hükümlerini tatbik ettiğini ancak konunun kendi özelliği içinde iyi değerlendirilmesi gerektiğini anlıyoruz. Bilindiği gibi, İslâm hukukunda suç ve cezâlar üç ana guruba ayrılmaktadır:

a) Kur’ân ve hadis’de açıkça mikdar ve unsurları tayin edilen had suç ve cezâlarıdır. Bunlar, iffete iftirâ (hadd-i kazf), hırsızlık (hadd-i sirkat), yol kesme (kat’-i tarik), zina (hadd-i zina), içki içme (hadd-i şirb) ve devlete isyân (hadd-i bağy, hırâbe) suç ve cezalarıdır. Unsurları bulunduğu takdirde, Osmanlı Devleti’nin bu suçlara ait şer’î cezaları aynen uyguladığını, şer’iye sicilleri göstermektedir.

b) Şahsa karşı işlenen cürümlerdir. Bunlar hakkında şer’î hükümlerin öngördüğü kısas, diyet ve diğer şer’î cezaların beş yüz senelik zaman dilimi içinde hiç aksatılmadan aynen uygulandığını şer’iye sicillerinden öğreniyoruz. Hatta konuyla ilgili olarak Ömer Hilmi Efendi’nin Mi’yâr-ı Adâlet isimli eseri, Osmanlı Devleti’nin son zamanlarında yarı resmî ceza kodu olarak benimsenmiştir.

c) Yukarda zikredilenlerin dışında kalan suçlar ve cezalardır. İslâm ve Osmanlı hukukunda bunlara ta’zir, siyâset-i şer’iye veya siyâset cezaları denmektedir. Bunların mikdarları ve tatbik şekli, ulül-emre terk edilmiş bulunmaktadır. İşte Fâtih, II. Bâyezid, Yavuz ve Kanunî’ye ait umumî kanunnâmelerin ilk bab yahut fasıllarında sevk edilen hükümler, bu çeşit suç ve cezaları düzenleyen hükümlerdir. Şer’iye sicillerinde bu tür cezalar için “kanun üzere tazir cezası” tabiri kullanılmaktadır8.

Usul hukuku ile alâkalı şer’iye sicilleri, Osmanlı Devleti’nin bu konuda da şer’î hükümleri uyguladığını, ancak resm-i kısmet ve benzeri istisnâî konularda örf-âdete, zamanın sosyal ve iktisâdî şartlarına riâyet edildiğini göstermektedir. Bunun en bâriz misâli, deliler konusudur. Mesele çok açık olduğundan ayrıntıya girmiyoruz.

İcrâ ve İflâs hükümleri de şer’î esaslara göre düzenlenmiştir. Şer’iye sicilleri arasında malî hukukla ilgili kayıtlar da yer almaktadır ve bu kayıtlardan bir çok malî hukuk probleminin şer’î esaslara göre çözümlendiği anlaşılmaktadır.

İdare ve anayasa hukuku ile alâkalı olarak ise, İslâm hukukunun ulül-emre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde düzenlenen bazı ferman, yasaknâme, adâletnâme ve buyurulduların yer aldığını görü-yoruz.

Bu dediklerimizin en büyük delili, Osmanlı Devletinden kalma şer’iye sicilleridir. Son zamanlarda tarihçi, hukukçu ve ilâhiyatçıların bu siciller üzerinde yaptığı araştırmalar, zikrettiğimiz gerçekleri harfiyyen isbatlar durumdadır. Bir örnekle konuyu tamamlayalım. Dr. Fethi Gedikli’nin “XVI. ve XVII. Asır Osmanlı Şer’iyye Sicillerinde Mudârebe Ortak-lığı: Galata Örneği” adlı doktora tezi ile ortaya çıkmıştır ki, Osmanlı Şer’iye Sicillerindeki kararlar, tamamıyla fıkıh ki-taplarındaki şer’î hükümler ile baş başa yürümektedir9.

3- Netice ve Değerlendirme

Osmanlı hukukunun iki önemli şaşmaz bilgi kaynağı olan kanunnâmelerin ve şer’iye sicillerinin tahlilinden şu inkâr edilemez neticeler ortaya çıkmaktadır:

A) Osmanlı kanunnâmeleri, sadece ve sadece idare hukuku, istisnâî olarak bazı anayasa hukuku konuları, eşya hukukunun mîrî araziye ilişkin konuları, askerî hukuk, malî hukuk, ceza hukukunun tazir suç ve cezaları konusu ve ba’zı istisnaî özel hukuk konularına dâir hükümler ihtiva etmektedir. Mezkûr konularda hükümler sevk ederken varsa şer’î esasları kanunlaştırmakta, ulül-emre havale edilen mevzularda ise, kamu yararı örf ve âdet gibi tâlî kaynaklar göz önüne alınarak düzenlemelerde bulunmaktadır. Bir devletin hukuk sisteminin sayılan konulardan ibâret olduğu asla iddia edilemeyeceği gibi, zikredilen konuların da şer’-i şerif dışı olarak tanzim edildiği de ileri sürülemez. İlerdeki izahlarımız meseleyi vuzuha kavuşturacaktır. Ayrıca hukuk nizamının ancak yaklaşık % 15’ini tanzim eden mevzûata bakılarak ve mahiyeti tetkik edilmeyerek, hukuk sisteminin lâik veya başka bir sıfatla tavsifine de gidilemez.

B) Şer’iye sicillerinin tetkiki, bize Osmanlı devletinin şahsın hukuku, aile hukuku, miras hukuku, borçlar-eşya ve ticaret hukuku ile devletler hususî hukuku ile alakalı özel hukukun bütün dallarında; kamu hukukundan usûl hukukunun tamamı, cezâ hukukun % 80’i, mâlî hukukun çoğunluğu, devletler umumî, idare ve anayasa hukukunun ise genel esaslarında şer’î hükümlerin esas alındığını göstermektedir. Bu saydığımız kısım, hukuk nizamının yaklaşık % 85’ini teşkil eder.

C) Osmanlı hukukundaki mevzûât hükümleri iki kısımdır:

Birincisi; Doğrudan doğruya Kur’ân ve sünnete dayanan ve fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş bulunan hükümlere şer’î hükümler, şer’-i şerif veya şer’î hukuk denmektedir. Osmanlı hukukunun % 85’ini bu hükümler teşkil eder. Bu sebepledir ki, Molla Hüsrev’in “Dürer ve Gurer”i ile İbrahim Halebî’nin “Mülteka”sı Osmanlı Devletinin medeni kanunu olarak görülmüştür.

İkincisi; Şer’î hükümlerin tanıdığı sınırlı yasama yetkisine veya içtihad esasına dayanılarak, özellikle malî hukuk, toprak hukuku, tazir cezaları, askerî hukuk ve idâre hukukuna ait hukukî düzenlemeler ve temelini örf-âdet, âmme maslahatı gibi tâlî kaynaklar teşkil eden içtihadî hükümlerdir ki, bunlara da örfî hukuk, siyâset-i şer’iye, kanun, kanunnâme ve benzeri isimler ve-rilir. Bunlar da şer’î esasların dışına çıkamayacağı için, İslâm hukukunun dışında bir hukuk nizâmı olarak kabul edilemez10.

D) Osmanlı hukuku İslâm hukukundan ibaret olduğuna göre, bu hukukun kaynağı da, ba’zı müsteşriklerin iddia ettiği gibi meçhul değildir. Belki İslâm hukukunun kaynakları, Osmanlı hukukunun da kaynaklarıdır. Bu konudaki hataların menşeini, yukarıdaki ayırımın ikinci kısmını İslâm hukukundan ayrı bir nizam gibi kabul etmek teşkil etmektedir. Halbuki şer’î hükümlerin kaynağını, genellikle İslâm hukukunun aslî kaynakları, yani Kur’an, sünnet, icma’ ve kıyas teşkil ederken; örfî hukuk ve içtihadî hükümlerin kaynağını ise İslâm hukukunun tâli kaynakları yani âmme maslahatı (İstislâh), istihsân, diğer hukuk sistemleri, örf-âdet kâideleri ve benzeri kaynaklar teşkil etmektedir.

Bütün bunlarla birlikte, Osmanlı Devleti’nin önemli hukuk mevzû’âtını teş-kil eden Kanunnâmelerde, şer’î hükümlere aykırı hiç hüküm bulunmaz manası anlaşılmamalıdır. Zira ulül-emre tanınan yasama yetkisi, içtihâdî konulardadır ve âmme maslahatı bulunan alanlardadır. Bir önceki şeyhülislâmın âmme maslahatına uygun kabul ettiği bir hükmü, sonradan gelen bir başka şeyhülislâmın veya müftî-i kanun tabir edilen nişancının şer’î hükümlere aykırı kabul etmesi ve “hilâf-ı şer’dir” demesi mümkündür. Nitekim Osmanlı hukuk metinlerinde bu tür kayıtlara çokça rastlamak mümkündür. Bir devletin hukuk sistemi olarak şer’-i şerifi kabul edip etmemesi ayrı bir şeydir; içtihâdî konularda zayıf görüşü tercih etmesi ve hatta âmme maslahatı diyerek şer’î hükümlere aykırı bir hükmü, şer’a uygundur diye kanunlaştırması ayrı bir meseledir. Bu ikisinin birbirine karıştırılmaması gerekmektedir.

II- OSMANLI HUKUKUNUN KAYNAKLARI VEYA DEVLETE ŞEKİL VEREN HUKUK KAYNAKLARI

1- Genel Olarak Osmanlı Hukukunun Mahiyeti ve Kaynakları

Osmanlı hukukunun kaynakları hakkındaki incelemelerimize geçmeden önce, kendi tabiriyle Flemenk gâvuru olan Hollanda’lı bir gayr-i müslim hukukçunun Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkındaki mütâlaasını ibret olsun diye II. Abdülhamid’e arzettiği lâyihasından özetleyerek buraya almak istiyorum:

“(Osmanlı Devleti, Müslüman bir devlettir). Müslümanlara göre hukuk, ilâhî emirlerden ibârettir ve bunlar da dinî ve dünyevî emirler olarak ikiye ayrılır (ibâdât-muâmelât). Bunlar birbirinden ayrılmaz.

Kur’ân, Müslümanlara göre şüpheden uzak ve ilâhi emirleri muhtevi mukaddes bir kitaptır. Kur’an’da mevcut olan hukukî hükümler, ayrıntılı hükümler veya genel esaslar tarzında hukukun bütün alanlarını kapsar. Kaynağı ilhâm değil vahiy olan Kur’ân, Hz. Muhammed’e indirilmiş ve o da tebliğ etmiştir. Kur’ân öyle bir kitaptır ki, her harfi ve her hükmü, bütün zemin ve zamanlarda geçerlidir. Hıristiyanların Kitab-ı Mukaddes’i gibi sadece hukuk nizâmının esaslarını değil, hem esaslarını ve hem de değişmeyen bir kısım tafsilî hükümlerini de câmi’dir.

Sünnet ise, Hz. Peygamber’in fiil, söz ve hareketleridir. Bunların Kur’an’dan farkı, vahiy yoluyla değil, ilhâm yoluyla Allah tarafından kalbine ilkâ edilmiş olmasıdır. Müslümanlara göre, Hz. Muhammed bir beşerdir; ancak doğru sözlü ve vazifeli bir nebî ve resûldür. Bütün güzel ahlâkı ve gelmiş geçmiş ilimleri Allah’ın ihsanıyla zatında cem’ ettiğinden mümtaz bir insandır. Kur’ân’ın tebliğcisidir. Dinin tamamlayıcısıdır.

Halife veya padişah (imam-ı meşrû’) yeryüzünde Allah’ın vekilidir yani O’na karşı sorumludur ve Kur’ân ile sünnetin hükümlerine itaat ile mükelleftir. Bu itaati terk ettiği an, kendisine de itaat edilmez. Devleti idare ederken devlet ricâlinden mâhir ve muktedir olanlarla meşveret etmesi icab eder. Halife veya padişahın otoritesi, meşrû’ dâire ile sınırlıdır. Dilediği gibi hareket edemez. Padişahın istibdadı, ilahî kanun ile kayıtlıdır.

Halife ve padişahın teşriî salâhiyeti yani yasama gücüne gelince, İslâmiyet diğer dinler gibi sırf akâidden ibaret değildir; belki kanunlar mecmuası hükmündedir ve bir hukuk nizamı vardır. Maalesef Avrupalılar ve Avrupa’da tahsil görmüş Müslümanlar, bu önemli farkı bilmemektedirler. Bana kalırsa bu anlayış sakattır; bunu anlamak için Kur’an’ı okumak kâfidir. Hz. Muhammed’in tebliğ ettiği şerîât, hiç bir vakit değişken ve sallantıda değildir. “Dünya âhiretin tarlasıdır” denilmiş ve dünyevî saltanat da ihmâl edilmemiştir. Müçtehidlerin gayretleri ortadadır. İslâmiyet şimdiye kadar bulunmuş olduğu hal ve tarzdan gayrı bir şekil ve renge girecek diyenlere sorarız: İslâmiyet, sadece inanç esaslarından ibâret olsa, bu dinin artık yaşaması için ümit ve alâmet kalır mı ?

Müslümanların şerîata verdikleri mana, bu kelimenin bizdeki kanun manasına benzemez. Bunların şerîat dedikleri şey (şer’-i şerif), evvela Kur’an’dan, sâniyen fıkıh kitaplarındaki şekliyle sünnetten; sâlisen fetvalardan yani fıkıh ilminde mütehassıs olan imam ve müçtehidler vermiş oldukları hukukî takrirlerden ibârettir. Gerçi Kur’an, şerîatın üss’ül-esasıdır. Ancak bizdeki hakimler anayasa hükümlerine ne kadar az mürâcaat ederlerse, kadılar da o kadar Kur’an’a ve tefsirlerine mürâcaat ederler. Zira Kur’an ve sünnetteki hükümler dağınıktır. Osmanlı devletinde temel mevzûât, meşhur müçtehidlerin verdikleri fetvalar ve şer’î hükümleri derleyen fıkıh kitaplarıdır, müçtehidlerin de birinci tabakası Sahâbelerdir ve bunların ittifaklarına icma’ denir. Kur’an, sünnet ve icma’, bütün hukukî hükümlerin aslı ve esasıdır. Diğer kanunların meşrûiyet dayanağı da bunlardır. İslâm hukukunun dördüncü kaynağı da kıyasdır. Ancak bu ameliyeyi, ancak Kur’an, sünnet ve icma ile aklını tenvir etmiş ve bunların hükümlerine uymuş olanlar kullanabilirler.

İşte asıl İslâm kanunlarını tanzim edenler, büyük müçtehid hukukçulardır. Bunlar, Roma devletindeki hukukçulara benzerler. İslâm müçtehidleri, bizde kanun tanzim edenler gibi sadece manevî te’sirleri olmayıp ayrıca maddi iktidar ve nüfuzları da o derece gâlibdir ki, kadılar bile onların re’ylerine itaate mecburdurlar. Ancak kadı’nın onun kadar ilim sahibi olması hali, bunun istisnasını teşkil eder. Bu iktidâr ve nüfûzları, devlet başkanınca verilmiş bir şey değildir; İslâm alimleri indinde kazandıkları haklı şöhretten ileri gelmektedir. Devlet reisi, bu gibi fakîhlerin re’ylerini resmen kabul ve tasdik etmekten başka bir şey yapamaz ve bunların re’ylerini hiçbir zaman mevki’-i tezekkür ve istişâreye koyamaz.

Osmanlı Devletinde resmen ilk defa böyle bir fıkıh kitabının resmî hukuk kodu olarak kabulü “Mültek’al-Ebhur” isimli kitap hakkında 1648 ve 1687 yıllarında vaki olmuştur. 1549’da vefât eden İbrahim Halebî’ye ait olan bu eser, IV. Mehmed’in emriyle Mevkûfât adıyla Türkçe’ye tercüme edilmiştir. Mülteka mecmuası, akâid, hukuk, ceza, aile, hacr, hacz ve devletlerarası münâsebetlere ait olan hükümleri şâmildir. Bu sebeple Osmanlı Devleti’nin asıl kanunlar mecmuasıdır.

Burada şu iki noktanın da bilinmesinde fayda vardır: Ehl-i sünnet Müslümanların kabul ettiği dört amelî mezhep vardır. Osmanlı Devleti, resmen Hanefi mezhebini benimsemiştir. İkinci husus, bu mezhebin hukukçuları hep aynı derecede nüfuz ve itibar sahibi değillerdir. Her müçtehid, kendisinden büyük bir fakihin re’yine uyar. Bu sebeple Mülteka Kitabı’nın resmen kabu-lünden beri, tedvin ve telif olunmuş fıkıh kitapları, tamamen mezkûr eserin şerhi ve izahı ile mahkemelerde esas alınan fetvalardan ibârettir.

Örf ve âdet kâideleri, şer’-i şerifin hükümlerini tamamlayan bir kanun makamındadır. Buna rağmen kadı, örf ve âdet kâidelerine istinâden hüküm veremez. Meğer ki, fıkıh kitaplarında davaya ait şer’î hüküm bulunmasın ve örfe mürâcaat edileceği belirtilmiş olsun.

Padişah da bir kanun yapabilir. Fakat bu kanun, şer’-i şerifin teferruâtıdır. Asıl kanun, müçtehidlerin içtihadıyla Kur’ân ve sünnetten alınan fıkıh kitaplarındaki hükümlerdir. Buna göre, Osmanlı Devletinde şeyhülislâm tarafından veya hâkimler yahut müftilerden biri tarafından tasdik olunmamış hiçbir kanun, ferman ve irâde-i seniyye düstur’ul-amel olamaz. Padişah, müftülük icâzeti almış bir alim ise, bu vasıfda bir padişahın tanzim edeceği nizamlar, ferman ve irâdeler, fetvâ alınmadan yürürlüğe girer. Padişah, arzu ettiği hallerde zorla istediği şekilde fetva alabilirse de, bu hal, şer’î hükümleri bozmuş olmaz. Avrupalılara göre, Osmanlı kanunları, padişahın keyfe mâ yeşâ emirlerinden ibarettir. Avrupa’da câri olan fikirlere göre, şerîat-ı Muhammediye, padişah olan zâta, dilediği şekilde hareket etmek ve kanun vaz’etmek üzere tam yetki vermiştir. Padişahın irâdeleri kanuna bedeldir veyahut istediği gibi kanun yapar. Bu fikir, şer’-i şerif hakkında büyük bir bühtandır ve İslâm dininde masiyet ve büyük günahlardan sayılır.

Şer’-i şerif, hem devlet ve hem de İslâm Padişahının sıfat ve iktidarını çok iyi tayin etmiştir. Ancak zaman ve zemine göre değişebilen idare tarzı ve memleketin sosyal, iktisadî ve idarî nizâmı hakkında pek az çerçeve hükümler vaz’etmiştir. İşte İslam padişahı kendisine tanınan yetki çerçevesinde sınırlı yasama gücünü, yukardaki manada kullanabilir. Bunun için Kanunî Sultan Süleyman, 1519 ve 1566 senelerinde mülkî ve askerî meseleler hakkında bir kanun tanzim buyurmuşlardır ki, bu kanun 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır. Sonraları meydana getirilen nizâmât ile çoğu hükümleri tashih ve ta’dil olunmuştur”11.

Yukarıdaki izahların, Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkında genel bir fikir verdiği kanaatindeyiz. O halde Osmanlı Devleti Müslüman bir devlet olduğu gibi, hukuk nizâmı da İslâm hukukundan başka bir şey değildir. Ancak bu hukuk sisteminin hükümleri, kaynakları itibarıyla iki ana kola ayrılmaktadır ve bu iki ana koldan birine kaynaklarını belirtme açısından şer’î hukuk (şer’-i şerif) ve diğerine de örfî hukuk (kanun-ı münîf) denmiştir. Şimdi bu ayrım üzerinde kısaca duralım;

2- Şer’î Hukuk ve Örfî Hukuk Ayırımı

A) Şer’î Hukuk ve Kaynakları: Osmanlı hukukunda şer’î hukukdan kasdedilen. Kur’ân, sünnet, icmâ’, ve kıyas gibi şer’î deliller vâsıtasıyla İslâm müçtehidlerinin fıkıh kitaplarında tedvîn ettikleri hukukî hükümlerdir. Osmanlı Kanunnâme-lerinde şer’ yahud şer’-i şerif diye geçmektedir. Bunlar, hiçbir şahıs veya hey’etin tasdikine gerek olmaksızın geçerlidir ve bütün Müslümanları da bağlar. Osmanlı Huku-kunda hususî hukukun tamamına yakını ve âmme hukukunun da yüzde seksenini, bu çeşit şer’î hükümler teşkil eder. Ancak bu ifadelerin manası, devlete tedvîn ve tanzimi bırakılan başka hukukî hükümlerin olmayacağı manasını ifade etmez veya bunların dışındaki hukukî mevzû’âtın gayr-ı şer’î olması gerekmez. Bu çeşit şer’î hükümlerde kanun koyucu Allah ve O’nun resûlüdür.

Şer’î hukukun kaynakları iki kısma ayrılmaktadır:

Birincisi; aslî kaynaklardır ki, edille-i şer’iyye olarak da bilinir ve Kur’an, Sünnet, İcm⒠ve Kıyas olmak üzere dört tanedir. İkincisi ise, tâlî kaynaklardır ki, örf-âdet kaideleri, ıstıslâh, istihsân, eski hukuk nizâmları, sahabe kavilleri ve benzeri kaynaklardır.

B) Örfî Hukuk ve Kaynakları: Yukarıdaki izahlardan anlavılacağı üzere, idare, ceza, anayasa, mâlî hukuka dair bazı meselelerde ve özel hukukla ilgili içtihâdî mevzularda, İslâm hukuku ulül-emr denilen halife ve benzeri devlet yetkililerine, biraz sonra açıklayacağımız sınırlı teşrî’î selâhiyet tanımıştır. Aslında, İslâm hukukunun tâlî kaynakları kullanılarak ve örf-âdet kaideleri esas alınarak, ister zamanın ulül-emri ve isterse müçtehid hukukçular tarafından tedvîn ve tanzim edilen hukukî mevzû’âtın tamamına, âdet hukuku veya örfî hukuk denmektedir. Osmanlı hukuk nizâmındaki istimaliyle örfî hukuk tabiri, İslâm hukukçularının siyâset-i şer’îyye, kanun, yasa ve benzeri ifadelerle eş anlamlı hale gelmiş ve manası genişlemiştir. Osmanlı hukuk nizâmında örfî hukuk deyince, sadece âdet hukuku değil, şer’î hükümlerin kanun tarzında tedvîni de dâhil olmak üzere, ulül-emre tanınan sınırlı teşrî’î selâhiyetin ürünü olan hükümler akla gelmektedir. Bunların kaynağı da, İslâm hukukunun tâlî kaynaklarıdır.

III- DEVLETİN SINIRLI TEŞRΒΠSELÂHİYETİ VE ÖRFÎ HUKUKUN HUDÛDU

1- Devletin Sınırlı Teşrî’î Selâhiyeti

Biraz önce ifâde ettiğimiz gibi, Osmanlı Hukuk nizâmının esasını teşkil eden İslâm fıkhında, gerçek anlamıyla kanun koyucu yani şâri’, Allah yani O’nun irâdesidir. Bunun dışındaki teşrî’î kaynaklara kanun koyucu nazarıyla bakılmamakta, belki bunlar, ilâhî irâdeye muvâfık hukukî hükümleri tesbit etme kaynağı olarak görülmektedir. O halde Osmanlı Hukuk nizâmının ve daha şümullü bir tabirle bütün Müslüman devletlerin hukuk nizâmlarının gerçek manada kanun vâzı’ı Allah ve ilâhî hükümleri tebliğ eden Hz. Peygamber’dir. Ancak Allah ve Peygamber’in vaz’ ettiği esaslar dâhilinde ulül-emre de bazı teşrî’î selâhiyetler tanınmıştır.

O halde yukarıdaki şer’î hükümler ve örfî hukuk ayırımını nazara aldığımızda şu neticelere varabiliriz:

A) Aslî kaynaklarla sâbit olan şer’î hükümlerin kanun koyucusu Allah ve Resûlüdür. Bu hükümler, hiçbir şahıs veya müessesenin tasdikine gerek olmadan bütün Müslümanları bağlar. Yani sultân ve halife de dahil, bütün mü’minler, mezkûr hükümlere ittiba’ etmekle mükelleftirler. Şer’î hukukun esaslarını fıkıh kitapları tedvîn eylemiştir.

B) Kur’an veya Sünnette açık bir hüküm bulunmadığı için içtihâd ile sâbit olan içtihâdî hükümlerdir. Bunların kaynağı istihsân, âmme maslahatı veya benzeri tâlî kaynaklardır. Bunların en önemli özelliği, bi-rinciler gibi bağlayıcı olmamalarıdır. O halde bu çeşit hükümleri ortaya çıkaran ve şer’î delillere göre tesbit edenler, müçtehid hukukçular, sultân veya halifeler yahut da teşrî’î meclislerdir.

2- Devletin Teşrî’î Selâhiyeti İle Tedvîn Olunan Örfî Hukukun Hudûdu

Devletin teşrî’î selâhiyetinin şümûlünü, bir başka deyişle örfî hukukun hudûdunun, Osmanlı tatbikâtından misaller vererek açıklamak icab etmektedir:

A) Şer’î Hükümlerin Kanun Halinde Tedvîn Edilmesi

Devletin teşrî’î selâhiyeti denilince, bi-rinci planda, fıkıh kitaplarında mevcut olan şer’î hükümleri, tatbikatta kolaylık olması için, tedvîn ederek kanun haline getirmesidir. Buna Devletin teşrî’î selâhiyeti demekten ziyâde tedvîn faaliyeti demek daha uygun olur. Bu tür faaliyetlere küllî iki misâl verelim:

Birincisi: Fıkıh kitaplarındaki şer’î hükümleri, hiç değiştirmeden olduğu gibi kanun maddeleri haline getirmektir. 1081 tarihli Kandiye Kanunnâmesi ve 1116 tarihli Hanya Kanunnâmesi, tamamen fıkıh ki-taplarının Kitab’ül-Cihâd bölümlerinin Bâb’ül-Cizye Vel-Harâc mevzularında yer alan harâc ve cizye ile alakalı şer’î hükümlerin tedvîn edilmiş şeklinden ibârettir. Tanzimat’tan sonra hazırlanan Mecelle, Hukuk-ı Aile Kararnamesi ve bir kısım kanunlar da, buna ait misaller arasında yer almaktadır.

İkincisi: Fıkıh kitaplarında zikredilen, ancak kısmen değiştirilerek ve ama özüne dokunulmayarak tedvîn olunan kanun hükümleridir. Osmanlı Kanunnâmelerinin yarısı bu manada hükümler ile doludur. Mesela mîrî arazi, aslında harâcî arazidir. Bu çeşit arazilerin tasarruf şekli, âmme maslahatına göre devletçe tanzim olunmuş ise de, bu arazilerden alınan ve Osmanlı Hukukunda rüsûm-ı şer’iyye denilen bütün resimler, sadece isim değişikliği ile fıkıh kitaplarındaki esaslara uyularak tanzim olunmuşlardır. Öşür diye düzenlenen resm aslında harâc-ı mukaseme ve çift akçesi diye tanzim olunan vergi ise aslında harâc-ı muvazzaftır. Değişen sadece isim ve re-simdir12.

Devletin bu çeşit teşrî’î selâhiyeti ne-ticesinde ortaya çıkan mevzû’âtın her maddesinin şeyhülislâma tasdik ettirmek mecburiyeti yoktur. Zira bu tür kanun hükümleri herkesi bağlar. Devlet sadece bunları tedvîn etmektedir.

B) İçtihâdî Mevzularda İçtihâdlardan Birinin Tercih Edilerek Tedvîn Olunması

İslâm hukukçuları, ulül-emrin mevcut mezheplerden birini resmî mezhep olarak ilan edeceğini, kabul ettiği resmî mezhebin içerisinde herhangi bir görüşü diğerine tercih edebileceğini, hatta Tanzimat’tan önce çok az örnekleri bulunsa da, diğer mezheplerdeki bir görüşün zamanın şartlarına ve âmme maslahatına daha uygun olduğu düşüncesiyle mahkemelerde tatbik edilmesini emretme selâhiyeti bulunduğu kabul etmişlerdir. Mecelle’de bu esas “Kazâ, zaman ve mekân ile ba’zı husûsâtın istisnâsıyla tekayyüd ve tehassus eder”13 dedikten sonra şöyle açıklamıştır: “Ve kezâlik bir müçtehidin bir hususda re’yi ûyani içtihadı), nâsa erfak ve maslahat-ı asra evfak olduğuna binâen onun re’yi ile amel olunmak üzere emr-i Sultanî sâdr olsa, ol hususda hâkim ol müçtehidin re’yine münâfi diğer bir müçtehidin re’yi ile amel edemez, eder ise hükmü nâfiz olmaz”. Mecelle mazbatasında da, içtihadî olan meselelerde “İmam-ül-müslümîn hazretleri her hangi kavi ile amel olunmak üzere emreder ise, mûcibince amel edilmek vâcib olacağı” belirtilmiştir14.

Bilindiği gibi Hanefi, Şafii, Mâliki ve Hanbeli olmak üzere dört meşhur hukuk mezhebi vardır. Osmanlı Devleti’nin ekseri ahalisi Hanefi’dir ve kadılar da Hanefi mezhebi ile hükm etmek üzere memurdurlar. Bununla beraber Irak, Mısır, Hicaz ve Yemen gibi bölgelerde başka mezheplere mensup Müslüman ahali de vardır. Başka mezheplere mensup Müslümanlar arasında meydana gelen ve kendi mezhepleri çerçevesinde fasledilmesi uygun görülen dava ve meselelerde, eğer o mahalde kendi mezhebinden bir kadı yoksa, bunlar mensup bulundukları mezhep âlimlerinden bir âlimi hakem tayin ederler. Bu âlim bunlar mensup olduğu imamın mezhebine göre karar verir. Sonra Hanefi kadı onu tasdik ve tenfiz eyler. Eğer kendi mezhebinden kadı varsa, ona mürâcaat eder. Ayrıca Sultan (ulül-emr) bazı meselelerde başka mezheplerin görüşüne göre karar ve-rilmesini istediği takdirde, bu emrine itaat etmek de vâcibdir. Nitekim Osmanlı padişahlarının da Hanefi mezhebi dışındaki mezheblerin ba’zı görüşleriyle amel etmeleri için hâkimleri memur kıldıkları görülmektedir15.

Osmanlı Devletinde yukarıdaki cevâz görüşünden hareketle, hem hukukî birlik ve istikrârı bozmamak ve hem de hukukî hayatta ihtiyaç duyulan yenilikleri yapabilmek için, kadılar istedikleri hukukçunun görüşüne hükm etmekten men’ edilmiş ve Hanefi mezhebinin en sahih görüşüne göre hükm etmekle mükellef tutulmuştur. Nitekim bütün Kanun-ı Cedid nüshalarında yer alan kadı berâtlarıyla alakalı örneklerde şu esas tekrarlanmıştır: “Kadı hâkim olup icrâ-yı ahkâm-ı şer’-i Nebevîde evâmir ve nehâi-i İlâhiye mütemessik olup istimâ’-ı de’âvi ve fasl hususunda şer’-i kavîmden inhirâf göstermeye ve derâhim ve denânir evkâfı tescîlinden gayri Eimme-i Hanefiye’den muhtelefunfîhâ olan mesâili kemâyenbeğî tetebbû’ edip esahh-ı akvâl bulup anınla amel eyleye...”16

Önceki izahlarımızdan, İslâm hukukunun ulül-emre, içtihadî hükümler konusunda, aynı mezhebin içinde bulunan görüşlerden veya zaman zaman ve ihtiyaç duyuldukça diğer mezheplerden de istifâde etme hakkı tanıdığı anlaşılmaktadır.

Ulül-emrin bu hakkı kullanması, iki şe-kilde mümkündür:

Birincisi, eğer kendisi içtihad kabiliyetine sâhipse bizzat tercihte bulu-nabilecektir. Türk hukuk tarihinde, içtihadî hükümler için böyle bir uygulama söz konusu değildir. Bazı araştırmacalar “umûr-ı saltanat”a ait mes’elelerle içtihadî konuları birbirine karıştırarak, Ebüssuud Ma’rûzât’ındaki mes’elelerde dahi Şeyhülislâm’ın rolünü istişârî diye vasıflandırmışladır ki, mes’elenin aslını bilmemekten ileri gelmektedir17.

İkincisi, ulül-emr yani halife yahut sultan fakih değilse, bu konulardaki tercihi şeyhülislâm veya müftüler yapacak, ihtilâflı olan mes’elenin bütün Müslümanları bağlaması için de, ulül-emr’in tasdikinden geçecektir. Nakit para vakfı konusundaki Ebüssuud’un fetvası ve arzı yapılan ferman sâdır olduktan sonra bütün Osmanlı teba’sını bağlaması bu hâdiseye en güzel misâldir. Yani padişahın tasdikinden geçmeden önce, Ebüssuud’un nakit para vakfının cezâsına dâir olan fetvâsı, ilmî bir görüştür. Kendisi dışında kimseyi cebren bağlamaz. Ancak padişaha arz edilip onun tasdikinden geçtikten sonra, artık uyulması gereken bir kanun emri haline gelir. İçtihadî meselelerde ulül-emrin yasama yetkisinin manası da budur18.

Burada fetvâların ulül-emrin yasama yetkisine olan te’siri üzerinde de kısaca durmak istiyorum. Osmanlı Devletinde şeyhülislâmların en önemli vasıfları müftülüktür. Müftü, kendisine sorulan hukukî meselenin çözüm şeklini İslâm hukukunun (Osmanlı Devletinde birinci plânda Hanefi mezhebinin) mu’teber kaynaklarına mürâcaat ederek ortaya koyan İslâm hukukçusu demektir.

Şeyhülislâmların ve diğer müftülerin verdiği şer’î cevaplara fetvâ denir ve bunlar iki grupta mütâlaa edilmektedir:

Birincisi, hususî şahısların veya istişarî mahiyette kadıların sordukları sorulara müftülerin verdikleri şer’î cevaplardır. Bu çeşit fetvâların, her ne kadar mahkeme kararı gibi icrâ mecburiyeti yok ise de, o konuda da karar verecek olan hakimlerin kararlarına te’sir gücü vardır. Şer’iye sicillerinde bir çok kararın fetvâya dayandırılmasının ve adı bulunan her yargı merkezinde mutlaka bir müftünün de var olmasının sebebi budur. Mecelle bu durumu “Hâkimin ledel-hâce âherden istiftâ etmesi câizdir” şeklinde formüle etmiştir. Ancak kadıların verdiği kararlar, gayr-ı resmî de olsa müftülerin ilmî kontrolüne açıktır. Fetvâya muhâlif âlim ve hüccetlerin, başta “Divan-ı Hümâyûn” olmak üzere, üst tetkik mercilerinden döndüğü de bir vakıadır. Bir fermandaki şu ifadeler de bunu te’yid etmektedir: “ve elinde olan şer’î temessüke ve fetvâya nazar kılıp göresin.... tekrar kapıma şekâyetlü gelmelü eylemeyesin”19.

İkincisi ise, fetvây-ı şerife adıyla verilen ve şeyhülislâmın imzasını ihtivâ eden fetvalardır. Asıl fetva denilince bu akla gelmelidir. Bunlar genellikle kamuyu ilgilendiren meselelerde padişahın talebi üzerine verilen şer’î cevaplardır ve hukukî düzenlemelere içtihadî konularda esas teşkil eden de bu çeşit fetvalardır. Önemle ifâde edelim ki, eğer içtihadî ve şer’î bir mes’ele padişah tarafından sorulur da, cevabı olan “fetvây-ı şerife” alındıktan sonra padişahın irâde-i seniyyesine iktirân ederse, söz konusu fetvanın muhtevâsı bir kanun hükmü haline gelir. Ebüssuud’un Ma’rûzât’ı ve Kanun-ı Cedid diye bilinen bütün kanun mecmûaları, tamamına yakını bu mahiyette müdevvenât durumundadır20.

C) Ulül-emr’e Tanınan Yasama Yetkilerinin Kullanılması

İlk iki şıkda zikrettiğimiz ulül-emre ait yasama yetkileri, sadece mevcut şer’î hükümleri kanun olarak ilân veya müçtehid hukukçuların re’ylerini ve müftülerin fetvâlarını tasdik etmekten ibâretti. Bu iki yetki dışında, İslâm hukuku, ulül-emre, şûrâ meclisine danışarak ba’zı alanlarda hukukî düzenlemeler yapma yetkisi tanımaktadır. İslâm hukukunda bu tür kanun koyma yet-kisi “re’y-i veliyyül-emr”, “hakk’us-saltanat” yahut “ulül-emre tefvîz edilen umûr” veya “siyâset-i şer’iye” yetkisi denilmektedir. Osmanlı hukukunda aynı tabirler de kullanılmakla beraber, sınırlı alanlarda ve özellikle idâre hukuku sahasındaki bu tür mes’elelere “nizâm-ı âlem için olan umûr” yahut “umûr-ı saltanat” gibi tabirler de kullanılmaktadır.

Şeyhülislâm Pîr Mehmed’in şu fetvâsı dediklerimizi te’yid etmektedir: “Gerçi şer’î maslahat değildir.... Ancak bu makûlede ulül-emre mürâcaat olunur. Nice me’mur ise, öyle olur. Nizâm-ı memleket içün olan emr-i âlîye itaat vâcibdir”21.

Şu kanun hükmü de meseleyi tavzih ve tefrîk etmektedir: “(kadılar), icrây-ı ahkâm-ı şer’iye eyleyüb eimme-i Hanefiye’den muhtelefün fîhâ olan akvâli tetebbu’ edüb esahhı ile amel edeler. Ve ketb-i sicillât ve sukûk ve tezvic-i sığâir ve kısmet-i mevârîs-i re’âyâ ve zabt-ı emvâl-i eytâm ve gâib ve azl ve nasb-ı vasî ve nâib ve ukûd-ı enkiha ve tenfîz-i vesâya ve sâir kazâyây-ı şer’iyede mutasarrıf olalar. Ammâ nizâm-ı memleket ve hıfz ve hirâset-i ra’iyyet ve siyâsete müte’allık umûrı, hükkâm-ı seyf ve siyâset olan vükelây-ı devlete havâle etmekle memurlardır”22.

Ulül-emre tanınan bu içi boş yasama yetkisinin en önemli vasfı, bu tür alanlarda hukukî düzenleme yapacakların mevcut içtihadlardan birini tercihten ziyâde, başta âmme maslahatı ve örf-âdet kâideleri olmak üzere tâli kaynaklardan istifade edilerek tanzimî tasarruf vaz’ı yoluna gitmeleridir. Bu görevi, İslâm hukukunda mâhir olan hukukçular yapabileceği gibi, devlet ricâli arasında tecrübeli olanlar da yapabilir. Asıl “kavânin-i siyâset” veya “siyâset-i şer’iye” bunlardır. Ancak aşağıda ayrıntıları zikredilecek yasama yetkileri sonucunda ortaya konacak her çeşit hukukî düzenlemenin de, şer’î hükümlere geçmesi şarttır. Bu konuyu kanunnâmeleri tahlil ederken daha yakından göreceğiz. Osmanlı hukukunda şûra meclisi görevini, kanunnâmeyi hazırlayan ilmi hey’et yahut Divan-ı Hümayûn taahhüd etmiştir23.

Ulül-emre tefviz edilen ve kendisine şer’î esaslar çerçevesinde kanun koyma yetkisi verilen alanları kısaca özetlemekte fayda vardır:

a) Câiz Olan Konularda Nizâm-ı Âlem İçin Kâide Vaz’ edebilir

Ulül-emre tanınan bu yasama yetkisi hukukun bütün dallarını ilgilendirmekte ve İslâm hukukunun câiz olarak vasıflandırdığı hukukî mes’elelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır. Bu yasama yetkisinin kaynağı, “Allah’a, O’nun peygamberine ve sizden olan ulül-emrin emir ve yasaklarına itâat ediniz” mealindeki âyettir24. Câiz, yapılması veya yapılmaması serbest olan hukukî meseledir. Ulül-emrin bu çeşit mes’elelerde emretme veya yasaklama şeklinde kanun koyma yetkisi vardır. Şer’î hükümlere aykırı olmamak şartıyla, bu mâhiyetteki kanun hükümlerine uyulması, Müslümanlar için bir vecîbedir25. Müfessirler ve İslâm hukukçuları da aynı manayı teyid etmektedirler26.

Osmanlı hukukunda sultanlar, bu yetkilerini yasaknâme adıyla hukukî düzenleme-ler meydana getirerek kullanmışlardır. Gerçekten yasaknâmelerin, devlete ait ma’denler, tuzlar, para basımı, gümrükler, kapanlar, sabun, hubûbat, susam ve zarurî ihtiyaç maddeleriyle ilgili nizâmlar ve hazineye ait gelirlerin tahsili gibi, maslahat-ı âmmeye göre tanzimi ulül-emre bırakılan konularda kamuya yararlı emir ve yasakları ihtiva ettiklerini görüyoruz. Ulül-emrin bu yasama yetkisi, aynı zamanda yasaknâmelerin de hukukî mahiyetini açıklamaktadır. Yasaknâmeler konusunu daha sonra göreceğimizden burada kısa kesiyoruz27. Osmanlı hukukçuları, birden fazla evlenmenin şarta bağlanmasını ve küçüklerin velileri tarafından evlendirilmesinin yasaklanmasını da bu yetkiye misal olarak zikretmektedir. Özellikle Fatih, II. Bâyezid ve Yavuz devrindeki yasaknâme mahiyetinde bulunan kanunnâmelerin meşrûiyet dayanağı bu yetkidir28.

b) Devlete Karşı İşlenen Suçlarla Ta’zir Suçlarının Cezalarını Tesbit Eder

Bir Osmanlı Kanunnâmesinde bu yetki “def’ ve teskîn-i mezâlim içün lâzım olan envâ-ı ukûbât-ı ehl-i şakâ ve füccâr gibi ve bunların emsali umûr” diye açıklanmaktadır. İslâm hukuku, belli bir ceza tayin edilmeyen ta’zir suçlarının cezalarının cezalarını takdir ve tesbit etmeyi, zamanın ulül-emrine havâle etmiştir. Gerçekten Fâtih, II. Beyâzid, I. Selim ve I. Süleyman’a ait Umumî Osmanlı Kanunnâmelerinin bi-rinci babını teşkil eden cezaî hükümler, hususî kanunnâmelerdeki münferid ve istisnâî ceza hükümleri ve Zülkadiroğullarına ait Alâüddevle ve Bozok Kanunnâmelerinin çoğu hükümleri, tamamen bu yetki kullanılarak tanzim olunmuştur. Hatta tam riâyet edilmemiş olsa dahi, 1274/1858 tarihli Ceza Kanunnâmesindeki şu hüküm bile söz konusu yasama yetkisini formüle etmektedir:

“Doğrudan doğruya hükümet aleyhine vukû’ bulan cerâimin icrây-ı mücâzâtı devlete ait olduğu gibi, bir şahıs aleyhinde vuku’ bulan cerâimin asâyiş-i umumiyi ihlâl eylemesi ciheti dahi kezâlik devlete ait olduğundan, tayin ve icrâsı şer’an emr-i ulül-emre ait olan ta’zirin tayin-i derecâtını dahi, işbu Kanunnâme mütekeffil ve muntazammın olup ancak herhalde şer’an muâyyen olan hukûk-ı şahsiyeye halel gelmeyecektir”29.

c) Kamu Hizmetlerinin İfası İçin Her Çeşit Adlî, İdarî, Malî ve Askerî Düzenlemeleri Yapar

Ulül-emr, başta padişah olmak üzere kamu hizmetlerinin ifası için her türlü tedbiri almakta mükelleftir. İslâm hukukçularına göre, âmme maslahatı prensibinin ışığında devlet teşkilâtı ile alakalı idarî düzenlemeler; davaların belli zaman aşımı sürelerinin geçmesinden sonra dinlenemeyeceği, borca batık şahsın hapsedileceği ve mahkemelerin alt-üst diye tasnifi yoluna gidilmesi gibi adlî düzenlemeler; sınırların korunması, ordunun teçhizi, eğitim hizmetlerinin yürütülmesi ve sosyal güvenlik müesseselerinin ihyâsı gayesi ile tahsil olunan gümrük, cizye ve benzeri şer’î vergilerle bazı örfî vergilerin tanzimi nev’inden olan malî düzenlemeler ve yaya, müsellem, voynuk, derbendçi, kapıkulu ve eyâlet askerleri gibi askerî düzenlemeler, tamamen ulül-emrin yetkisi dahilindedir. Bir Osmanlı Kanunnâmesinde konuya “sedd-i süğûr ve teçhîz-i asker-i mansûr ve in’âm-ı ulemâ-i a’lâm ve it’âm-ı fukarâ-i enâm içün vaz’ ve tayin olunan rüsûm-ı ra’iyyet ve bac-ı tüccâr ve bâzâr ve harâc ve a’şâr gibi” diye temâs edilmiştir30.

Burada şu hususun da belirtilmesinde yarar vardır: Harâcın, cizyenin, bac ve gümrük vergilerinin, bazı sosyal ve iktisadî şartlar muvâcehesinde, mikdar veya nisbetlerinin tesbiti de ulül-emre bırakılmıştır. Bu sebeple Osmanlı kanunnâmelerinin çoğu hükümlerini teşkil eden haraç, cizye vergileri ve bunların çift resmi, öşür, ispençe ve benzeri adlarla anılan bedelleri, arazinin kuvvet-i inbâtiyesi ve vergi mükelleflerinin sosyal ve iktisadî durumlarına göre ayrı ayrı tesbiti, yüzlerce kanunnâmenin ortaya çıkmasına sebep teşkil etmiştir. Yoksa vergilerin şer’î ve hukukî mahiyeti aynıdır. Değişen, mikdârlar ve mahallî örflere göre isimlerdir31.

d) Mîrî Arazi ve Tımar Nizâmı ile İlgili Kâideleri Vaz’ eder

İslâm hukukunda ulül-emre tanınan yasama yetkilerinden biri de, savaş yoluyla fethedilen toprakların hukukî rejimini ve tasarruf şeklini tesbit yetkisinin ulül-emre ait bulunmasıdır. Ulül-emrin bu çeşit arazi-ler üzerinde birden fazla seçimlik hakkı vardır. Bunlardan biri de, bu çeşit arazileri devletin arazisi olarak yani mîrî arazi ilân etmek ve tasarruf şeklini, âmme maslahatına göre, dilediği gibi tanzim etmektir. Bir Osmanlı Kanunnâmesinin mukaddimesinde söz konusu yetki “...ve intizâm-ı ahvâl-i re’âyâ ve berâyâ içün tarh ve tertib olunan kavâid-i tımar gibi” şeklinde formüle edilmiştir32.

Osmanlı Devletinde mirî arazî ve tımar sisteminin temelini, Hanefi hukukçular dışındaki İslâm hukukçularının, savaş yoluyla fethedilen araziler hakkındaki “Müslümanlara vakıf” yani rakabesi devlete ve tasarruf hakkı bazı malî mükellefiyetler karşısında re’âyâya tefviz edilen arazi görüşü teşkil etmiştir ki, Osmanlı hukukunda buna “arâzi-i mîrîye” denmiştir. Selçuklulardan beri, arâzî-i memleket, arâzî-i sultan veya arâzî-i havz adlarıyla mevcut olan bu nizâm, Osmanlı Devletinde de kuruluş yıllarından beri, mâli ve askerî hayâtın belkemiğini teşkil etmekteydi. Ancak Kanuni’nin isteğiyle Ebüssuud’un konuyu bütün ayrıntıları ile “fetvây-ı şerife” haline getirmesi ve daha sonraki bütün hukukî düzenlemelerin bu fetvâları, mirî arazi rejiminin mimarı olarak Ebüssuud’u ön plâna çıkarmıştır. Gerçekten Kanuni’nin son yıllarında hazırlanan ve resmi bir müdevvenât olduğu kuvvetle muhtemel bulunan bir kanun mecmuasının başında ve de arazi ile alâkalı bütün kanun mecmualarında, Ebüssuud’un fetvâları mutlaka yer almıştır33.

Ulül-emre tanınan bu yetki, Ebüssuud’un fetvâlarıyla başlayan Kanun-ı Cedid’in ekseri hükümlerinin; tımar ve intikal kanunlarının; Ali Çavuş Kanunnâ-mesi tarzındaki bütün hukukî düzenlemelerin ve ister umumî kanunnâmelerde ve hususî kanunnâmelerde yer alan arazi ve tımar nizâmı ile alâkalı bütün hükümlerin, meşrûiyet dayanağını teşkil etmektedir34.

Örfî hukukun veya bir başka ifadeyle ulül-emrin yasama yetkisinin sınırlarını böylece tesbit etmiş bulunuyoruz. Bu yetkilerini, ancak şer’î hükümlere aykırı olmamak şartıyla kullanabileceğini de tekrar hatırlatmak istiyoruz. Şimdi kısaca icrâ organı hakkında duralım.

IV- OSMANLI DEVLETİNDE İCRÂ ORGANI VE SELÂHİYETLERİ

Osmanlı Devletinde padişahlar, gerçek manada teşrî’î organın değil, icrâ organının başıdır. Kazâ organı ile olan münâsebeti ise, sadece tayin veya tayinleri tasdik şeklindedir. Kazâ organı hakkında fazla durmayacak ve sadece icrâ organı hakkında kısaca bazı ma’lûmât vereceğiz.

1- Osmanlı Padişahlarının Hak ve Yetkileri

Osmanlı Devlet şeklini tam anlamıyla Batıdaki monarşik devlet şekillerine benzetmek mümkün olmadığı gibi, Osmanlı padişahlarını da Batılı kral ve diktatör hükümdarlar gibi görmek mümkün değildir. Zira Osmanlı padişahları sadece icrâ konusunda âmme maslahatı ile kayıtlı ve sınırlı geniş yetkilere sahiptirler. Yasama yetkileri yine şer’î hukukun tanıdığı ölçüde mevcuttur. Devletin, padişahtan ve padişah ailesinden ayrı hukukî bir varlığı vardır35.

Osmanlı padişahları, Yavuz Selim’den itibaren hem sultan ve hem de halifedirler, yani İslâm âleminin reisidirler. Saltanat itibariyle otuz milyonu idare ediyorsa, hilafet itibariyle 300 milyona başkanlık etmektedir. Saltanat kanadını sadâret, hilafet kanadını ise şeyhülislâmlık temsil etmektedir. Halife olmaları hasebiyle, ha-lifelere tanınan hak ve yetkilere de sahiptirler. Osmanlı padişahlarının yasama, yürütme ve yargı yetkilerini daha yakından görelim:

Yasama Yetkisi Açısından; Osmanlı padişahlarının sınırsız bir yasama yetkisi yoktur. Sadece mevcut şer’î hükümleri kanun hale getirebilir. Meselâ, Girid Kanunnâmesi gibi... Herhangi bir meselede mevcud içtihadî görüşlerden birini tercih edebilir. Müruruzaman ve nakit para vakfının cevazı ile alakalı emirleri gibi....Yahut da İslâm hukukunun kendisine tanıdığı sınırlı yasama yetkisini kullanır. Meselâ, buna dayanarak askerî ve idarî düzenleme-ler yapabilir, ta’zir cezaları koyabilir (Osmanlı hukukunda cürm ü cinayet cezaları denmektedir) ve toprak rejimi ile ilgili kanunlar yapabilir. Kısaca örfî hukukun sınırları, padişahın yasama yet-kisinin de sınırlarıdır36. Fatih Sultan Mehmed’in devlet teşkilâtına dair kanunun başındaki “Bu kanun atam dedem kanunudur ve benim dahi kanunumdur. Evlâd-ı kirâmım neslen ba’de neslin bununla âmil olalar” ifadelerini bu manada anlamak gerekir. Zaten kanunnâmenin muhtevasını tetkik edince durum kendi-liğinden ortaya çıkar37.

Yürütme Yetkisi Açısından; Padişah, yürütmenin başıdır. Her çeşit idarî kararlar ve tanzimî tasarruflar onun tasdikinden geçer. Fatih devrine kadar, padişahlar devletin en önemli icra organı olan Divan’ın başkanlığını bizzat yürütürlerdi. Halifelerin onuncu vazifesine uygun olan bu uygulama, yani padişahların devlet işleri ile bizzat ilgilenmeleri usulü, Fatih’in Kanunnâmesi ile kısmen de olsa değiştirilirdi. Divan-ı Hümayun’un başkanlığını artık vezir-i a’zamlar yapacak ve Divan’ın aldığı kararları telhis veya takrir adıyla padişaha arz edecekti. Padişahın tasdikinden geçen Divan kararlarına hüküm denmekteydi. Padişahdan sâdır olan yazılı emirlere ise muhtevalarına göre, ilk dönemlerde, biti, menşûr, yarlığ, berât, ferman veya hükm-i şerif adı verilirdi. Osmanlı padişahları, 1248/1832 (II. Mahmut zamanı) yılının ortalarına kadar, Divan kararlarında tasdik ettiklerinin üstüne “manzûrun olmuştur” şeklinde kendi elleriyle not düştüklerinden, bu çeşit yazılı emirlere hatt-ı hümâyûn adı verilmiştir. 1832 yılından sonra ise, Divan’ın veya hey’et-i vükelânın aldığı kararlar, sadrazam tarafından padişaha arz edilir ve Padişah kendi tasdikini özel kâti-binin kaleme aldığı ve irade-i seniyye denilen bir yazılı emirle sadrazama iade ederdi38. Başta sadrazam ve vezirler olmak üzere, biraz sonra göreceğimiz idarî teşkilâtta yer alan yüksek devlet memurlarını tayin yetkisi de padişaha aitti.

Yargı gücüne gelince: Halifenin yetkilerinden birinin de yargı gücünü kullanmak veya kullandırmak olduğunu biliyoruz. Osmanlı padişahları için de aynı şey geçerlidir. Padişah, yargının başıdır ve bütün kadılara yargılama yetkisini padişah tevzi eder. Ayrıca bir çeşit yüksek mahkeme gibi çalışan Divan-ı Hümayun’da da, Fatih devrine padişah bizzat bu mahkemenin başkanıdır; ondan sonra ise divanın verdiği kararları şeyhülislâma danışarak infaz eder ve ilgililere hüküm gönderir. Siyâseten katl denilen ve padişahların istedikleri şahsı diledikleri şekilde idam ettirmeleri şeklinde bazı yazarlarca açıklanan durumlarda da padişahın şeyhülislâmdan fetva almadan böyle bir işe girişemediğini, giriştiği takdirde sorumlu tutulduğunu tarihçiler haber vermektedir. Fatih’in haksız yere elini kestirdiği gayr-ı müslim usta ile yargılanıp elinin kesilmesine hükm edildiğini ve Yavuz’un sorumsuz bazı davranış-larından dolayı Zembilli Ali Efendi tarafından uyarıldığını tarih kaydetmektedir39.

Hutbe padişahların adına okunur ve para onların namına basılır. Ayrıca bu vazifeleri karşılığında Osmanlı padişahlarının beytülmaldan aldıkları iki çeşit gelirleri vardır. Birincisi, padişahlara ait malikânelerdir ve bunların bir kısmı kayd-ı hayat şartıyla “haslar” adı altında kiraya ve-rilmiştir. İkincisi diğer gelirlerdir40.

Sorumluluğu:

Osmanlı padişahları, sahip oldukları sınırlı yasama yetkisi ile yürütme ve yargı yetkilerini kullanırken lâ yüs’el yani sorumsuz değillerdir. Evvelâ, her çeşit tasarrufu, şer’î hükümlere uygun olmalıdır. Sultan Osman’ın oğlu Orhan’a en önemli vasiyeti şer’î şerif denilen şer’î hükümlere riayetidir. Padişahın görevi, İslâm hukukunun hükümlerini icra etmekten ibarettir. İslâm hukuku padişaha, şer’î hükümlerin icrası dışında bir imtiyaz tanımamıştır. Padişahın şahsının diğer insanlardan tek farkı, onun Müslümanların temsilcisi olarak icra yetkisine sahip olmasıdır. Bu icra yetkisi de İslâmî esasların çizdiği sınırların çerçevesinde söz konusudur. Padişahın tasarruflarını sınırlayan diğer bir husus da, kamu adına yaptığı her tasarrufun âmme maslahatı ile kayıtlı oluşudur. Mecelle’nin tabiriyle “Raiyye, yani tebe’a üzerinde tasarruf maslahata mesnûttur”. Bu sebeple padişahlar ile tebe’a arasındaki münasebet, İslâm hukukçuları tarafından yetim ile vasisi arasındaki münasebete benzetilmiştir41. III. Selim bir hatt-ı hümâyununda “Benim vezirim, ben Allah’ın bir aciz kuluyum” diyerek, padişahın da nihayet her-kes gibi bir kul olduğunu hatırlatmıştır42.

2- Divan-ı Hümâyûn: Yapısı, Mâhiyeti ve Fonksiyonları

Osmanlı Devletindeki Divân-ı Hümayûn, mahiyeti ve fonksiyonları itibariyle, el-Ahkâm-üs-Sultâniye kitaplarında anlatılan Abbasi devletindeki Divan-ı Saltanat’a benzemektedir. İslâm hukukunun tavsiye ettiği şûrâ meclisi mahiyetindedir. Şer’î hükümleri icrâ en önemli vazifeleri arasındadır. Şimdi daha yakından tanıyalım:

Bir taraftan devletin iç ve dış işlerini, saltanatı ilgilendiren her şeyi, diğer taraftan fertlerin her türlü müracaat ve şikâyetlerini inceleyen, müzâkere eden bir karara bağlayan bu müessese, bir çeşit “bakanlar kurulu” mahiyetindedir. Böylesine önemli ve yüksek bir yürütme organı olarak Divan-ı Hümayun’un Sultan Orhan zamanından beri Osmanlı Devletinde mevcut olduğu bilinmektedir. Fâtih Kanunnâmesi ile hukukî niteliği tam olarak şekillendirilen Divan-ı Hümâyûn’un yapısı ve çalışması şöyle özetlenebilir:

Padişah divanı demek olan bu Divan’a başlangıçta bizzat padişah başkanlık ederdi. Fatih Kanunnâmesi ile bu usûl kaldırılmış ve divan başkanlığı vezir-i a’zam’a (sadrazam) terkedilmiştir. Fâtih devrinden itibaren başkanlığını Vezir-i A’zam’ın yürüttüğü Divan’ın diğer üyeleri şunlardır: Kubbealtı vezirleri, Rumeli ve Anadolu Kazaskerleri, Defterdarlar ve Tevkiî veya Nişancılardır. Vezir rütbesinde bulunmaları şartıyla, merkezde bulunduğu sürece Kaptan-ı Derya, vezir olduğu takdirde Yeniçeri Ağası ve yine merkezde olduğu takdirde Rumeli Beylerbeyi de divanın üyeleri arasında yer almaktadır. Şeyhülislâm Divan’ı üyesi değildir; ancak Kazaskerin çözemediği ve önemli olan meselelerde kendisinden fetvâ talep edilmek üzere Divan’a çağrıbilir. Bunlardan başka divan çalışma anında iken divanın ayak işlerini görmek üzere, Çavuşbaşı, Kapıcılar Kethüdâsı, Emin-i Ahkâm veya Reisül-Küttâb da divana katılabilirler. Başta Defterdarlar olmak üzere divan üyeleri, toplantıya gelirken yanlarında başında bulundukları idarî birimin uzmanlarını da getirebilirler43. Divan üyelerinin görevleri ve işgal ettikleri makamlar hakkında daha sonra bilgi vereceğiz.

Divan-ı Hümâyun’un mahiyeti hakkında Kanunnâmedeki şu ifadeleri aynen naklettikten sonra kısa bilgi verelim:

“Divan başkanı olan vezir-i a’zam da’vaları dinlemeye başlar; iki tarafında nö-betle arzuhaller okunur. Şer’î ve kanunî hükümlere göre, Allah’ın kullarına dair maslahatları (kamu hizmetlerini) görür. Anlaşmazlıkları ve çekişmeleri onlara göre halleder. Gerekirse had, ta’zir ve zaman yasama organınca tesbit edilen cezaları (siyaset cezaları) icra eder. Önemli tayinleri yapar. Rumeli Kazaskeri de kendisine havale edilen da’vaları dinler. Bu esnada eğer emir varsa vezirler de nişancı gibi tuğra ile meşgul olur. Defterdar da kendi imza işleriyle meşgul olur”44.

Kanunnâmelerden nakledilen bu pasajlardan da anlaşılıyor ki, Divan-ı Hümayun’un iki önemli vasfı vardır:

Birincisi: Bu divan, devlete ait siyasî, idarî, malî ve hatta kısa süre sonra askerî işlerin görüşüldüğü, incelenerek konuşulduğu ve nihâi karara bağlandığı en yüksek bir mercidir. Şer’î hükümlere uymak ve mevcut kanunî nizamlar çiğnememek şartıyla, bir şurâ meclisi olarak, şer’î hükümlerin çizdiği sınırlar içinde bazı yasama yetkilerini de kullanırlar. Bir manada padişah ve vezir-i a’zamı da bağlayan en yüksek karar ve yürütme organıdır. Divan’ın aldığı kararlar, şer’e ve kanuna aykırı olmadığı müddetçe padişah tarafından tasdik mecburiyeti zımnî de olsa vardır. Divan’ın kararlarını, divan memurlarının yardımıyla Vezir-i A’zam telhis adı altında özetler ve Padişaha arz eder. Padişahın tasdikinden geçen kararlar, bazı hukukî hükümleri derleyen bir mecmua ise Kanunnâme; mevcut nizamları hatırlatıcı mahiyette ve umumî bir şekilde belli bir mahallî idare reisine gönderiliyorsa Adâletnâme ve hususî bir meseleye dair ise hüküm adını alır. Divanda görüşülüp karara bağlanan ve padişahın tasdikinden geçen bu hükümlerin önemli olanları Divan-ı Hümayun defterleri içinde önemli bir yeri olan Mühimme Defterlerine kaydedilirler. Kısaca bu manada Divan-ı Hümâyun, sınırlı yasama organının danışma meclisi ve yürütmenin ise üst kuruludur45.

İkincisi: Divan-ı Hümâyun aynı zamanda adlî ve idarî yüksek bir mahkemedir. Abbasiler ve eski Türk Devletlerindeki Divan-ı Mezâlimlerin görevlerini de üstlenmiştir. Yani fertlerin müracaatlarını inceleme ve hukukî anlaşmazlıklarını çözüme kavuşturma merciidir. Irk, dil, din, sınıf ve cinsiyet ayrılığı gözetilmeksizin herkes Divan-ı Hümayun’a başvurabilir. Haftanın belirli günlerinde çalışmalarını bu gibi işlere ayıran Divan’da herkes şahsî müdafaa hakkına sahiptir. Divan, kararlarını şer’î ve kanunî hükümlere göre verir. Kadıların verdiği kararlar da Divan’da şikâyet üzerine tekrar görüşülebilir. Tasdik veya nakz edilebilir. Bu manada divan bir yüksek mahkeme ve temyiz mercii mahiyeti arz eder. Divan’ın bu şekildeki kararları da padişahın tasdikinden sonra hüküm adını alır ve önemli olanları Divan-ı Hümayun’daki mühimme defterlerine kaydedilir46.

İdarî, siyasî ve malî işlerde bir danışma meclisi ve hususî bir mahkeme mahiyeti arz eden Divan-ı Hümâyun, önceleri padişahın başkanlığında sarayda, sonları ise sadrazamın başkanlığında kubbealtı denilen saray bahçesindeki bir yerde toplanırdı. Fatih’in saltanatının ilk devirlerine kadar her gün sabah namazından öğle namazına kadar sürmek üzere muntazaman toplanan Divan-ı Hümayun, Fatih’den itibaren haftanın belirli günlerinde toplanmaya başlamıştır. Gerçekten XVI. yüzyılın ortalarından itibaren her hafta Cumartesi, Pazar, Pazartesi ve Salı günleri olmak üzere dört defa toplandığı, bilahare bunun haftada iki güne indirildiği, XVII. yüzyıldan itibaren Divan’ın önemi ve yetkileri azaldıkça toplantı sayısının da azaldığı görülmektedir. Vezir-i a’zam’ın başkanlık ettiği divan toplantılarını, padişahlar, ilk dönemlerde kafes arkasından kasr-ı adil veya kasr-ı sultanî denilen yerden izleyebilirdi. Vezir-i A’zamların dışında kazaskerler ve defterdarlar da bazı meseleleri padişaha arz yetkisine sahiptirler47.

Netice itibariyle Osmanlı Devleti misa-linde de görüldüğü üzere, Müslüman bir devlette din ile devlet iç içedir ve devlete dinin esasları şekil vermektedir. Bunu, Batılıların anladığı manada laiklik veya teokrasi mefhumlarıyla da karıştırmamak ve aldanmamak gerekir.

V- KANUNNÂMELERİN ŞER’Î TAHLİLLERİ

1- Kanunnâmelerin Hazırlanışı

Osmanlı Devletindeki örfî hukukun meyvesi olan Kanunnâmelerin hazırlanışı, tertibinde müessir olan makamlar ve bu makamların bağlayıcılığı ile resmiyeti hususunda çok çeşitli fikirler vardır. Bu fikirlerden bazılarına göre, kanunnâmeler bir yasama faaliyeti veya bir kanunlaştırma hareketinin sonucu değildir. Belki teker teker sâdır olan padişah irâde ve fermanlarının bir araya gelmesi sonucu meydana gelmiştir. Ayrıca bir çoğunun resmî hiç bir sıfât ve selâhiyeti olmayan kimseler tarafından sırf ilmî bir merak ve tecessüsle toplanan mecmualar olduğu bile ileri sürülmüştür. Bu tür iddialar; ana kanun nedir? Buna dayanılarak çıkarılan nizamnâme, ta’limâtnâme ve yazılı emir ne demektir? Ayrıca “Düstur” yahut “Kanun-lar” adıyla yayınlanan hukukî düzenlemelerin kaynağı nedir? Her hukuk hocasının veya hukukçunun günümüzde bile, ayrı bir medeni kanun neşri, medeni kanunun gayr-ı resmî olması mı demektir? Bu ve benzeri uzayıp giden soruların cevaplarının bilinmediğini göstermektedir. Biz burada, bütün Osmanlı Kanunnâmelerinin günümüzdeki şekliyle bir meclisten çıktığını iddia etmeyeceğiz. Ancak baştan şunu belirtmek istiyoruz ki, sayıları belli olan umumî kanunnâmelerin tamamı, biraz sonra zikredeceğimiz kanunî prosedürden geçmiştir. Sayıları 700’ü geçen hususî kanunnâmelerin hepsi ve iki satırlık da olsa, bütün irâde ve fermânlar, eğer örfî hukuku ilgilendiriyorsa ve sadece icrâî bir emir değilse, yasama faaliyeti veya kanunlaştırma hareketi diyebileceğimiz bir ameliyeden sonra kanun veya ferman adını almıştır. Söz konusu kanun veya fermanların, sonradan bazı hukukçular tarafından aynen veya değiştirilerek kanun mecmuaları hâline getirilmeleri onların resmî sıfatlarını ortadan kaldırmaz. Zira aynı şey bugün de yapılmaktadır. Yani Hazerfen Hüseyin Efendi, Telhîs’ül Beyân’ı kaleme aldı diye, buradaki kanun hükümlerinin vâzı’ı olarak kabul edilmediği gibi, bu kanun hükümlerinin bir yasama faaliyeti yahut codification sonucu meydana gelmediklerinin delili olarak kabul edilemez. Zira ilerdeki izahlar ve bu külliyâtdaki bilgiler Hazerfen’in Kavânin kitabı ile ilmî bir tarzda mukâyese edilirse, Hezarfen’in, günümüzdeki hukukçuların yaptığı gibi, daha önce tedvin edilen kanun, nizâm ve fermanları, aynen yahut telhis sûretiyle kitabına aldığını gösterecektir. Zaten kendisi de kitabının kaynağı olarak, “kanunnâmelerden ve tevârihlerden ve defâtir- i atik ve cedid ve ahkâm-ı hümâyûndan düstûr’ul-amel olan kavânin-i divâniyeyi...” şeklinde ifade etmektedir48.

Bu tarz bir hususî kanun mecmuasında da konu, “Binâen alâzâlik mesâil-i şer’iyede kütüb-i fıkhiye tetebbu olunduğu gibi umûr-ı örfiyede dahi cerâid-i kavânin-i sultâniye tetebbu’ı mültezemdir.. “... âmme-i nâsa enfa’ ve evlâ ve nizâm-ı âleme elyak ve ahrâ olmak üzere “vaz’” eyledikleri âdât ve kavânin-i munîfe’de ferman-ı âli ile nice resâil tahrir ve terkib ve ebvâb ve fusûl üzerine cem’ ve tertib eylemişlerdir” cümleleriyle özetlenmektedir. Yani bütün kanunlar, bugün yasama faaliyeti yahut kanunlaştırma hareketi olarak ifade ettiğimiz “vaz’=kanun koyma” ameliyesine tâbi’ olduğu gibi, Fâtih’in teşkilât kanunu veya Tevkiî kanunu gibi mecmualar da ferman üzerine tertib olunup tasdik olunmuşlardır. Şimdi kanun koyma demek olan vaz’ ameliyesinin nasıl yapıldığını kısaca görelim:

Osmanlı Devletinde ulül-emrin vazi-felerini, tasdik makamı padişah, arz makamı sadrazam ve “Şûrâ Meclisi” de divan-ı hümâyun olan üçlü bir organ yürütür. Divân-ı Hümayûn’un tabii üyesi olan nişancı sonraları reis’ül küttâb kanun tasarılarını hazırlamakla vazifelidir.

2- Kanunnâmelerin Fetvâ ve Kazâ Süzgecinden Geçirilişi

Osmanlı kanun koyucusunun vaz’ettiği kanun hükümlerinden tamamen şer’î hüküm olanlar ve içtihadî hükümlerin tercihi tarzında tedvîn edilenler, İslâm hukukçularının gayreti sonucu ortaya çıkmıştır. Ancak ulül-emrin sınırlı yasama yetkisine tefvîz edilen “nizam-ı memleket ve hıfz ve hirâset-i ra’iyyet ve siyâsete müte’allık umûr” yani idarî ve askerî kâideler, devlet mes’elelerinde tecrübeli yani “hükkâm-ı seyf ve siyâset olan vükelây-ı devlete havâle” edilmiştir. Bunların da fetvâ ve kazâ süzgecinden ilmî kontrol açısından geçirildiğini, kanunnâmeleri tetkik edenler inkâr edemezler. Bilindiği gibi, Osmanlı Devletinde şeyhülislâm tarafından yahut hâkim ve müftülerden biri tarafından tasdik olunmamış hiç bir kanun, fermân ve irâde yoktur. Ancak padişah icâzetli âlim ise bu durum müstesnâdır49. Şimdi bu hali biraz daha açalım:

A) Osmanlı Kanunnâmelerinin tedvini çoğunluk itibariyle Fatih, II. Bâyezid, I. Selim ve Kanunî devrine rastlar. Bu dönemlerdeki Kanunnâmelerin tedvininde başta Ebüssuud, İbn-i Kemâl ve benzeri şeyhülislâmların rolü olduğu inkâr edilemez. Ve bu ilim adamlarının verdikleri kararlarla padişahın emir ve irâdelerinin kanunî bir kudret kazandığı da, bir çok kanunnâmede açıkça görülmektedir. Çoğu kanunnâmelerin başında yer alan “Beyân-ı tafsî-i kavânin-i şer’iyye-i müte’âmile ve kavâid-i rüsûm-ı örfiye-i müte’ârife ki, mebânî-i defâtir-i Osmaniye ve meâhiz-i ahkâm-ı Sultâniyedir” şeklindeki ifadeler de bunu te’yid etmektedir. Aksi iddiaları destekleyen ciddi bir delil yoktur50.

B) Kanunnâmelerin şeyhülislâmın tasdikinden geçmediğini kabul etsek bile, yukarıdaki şart gerçekleşmiştir. Zira kanunnâmelerin müsveddesini yazan, tashih eden ve müzâkeresini yapan ilk dönemdeki nişancılar, defter eminleri ve vilâyet kâtipleri, şer’î hükümleri çok iyi bilen din âlimleridirler. Budin Eyâletinin tahririni Ebüssuud; Karaman Eyâletinin tahririni İbn-i Kemal Ahmed bin Süleyman; Diyarbekir eyâletinin ilk tahririni İdris-i Bitlisî ve Âmid kadısı; Mısır Kanunnâ-mesinin tahririni İbn-i Kemal ve Hama, Haleb ve Hıms livâlarının tahrirlerini ise Haleb kadısının yaptığını misâl olarak zikredersek, mesele daha iyi anlaşılır kanaatindeyiz51. Bundan da öte Fâtih, II. Bâyezid, I. Selim ve Kanunî devrinin bütün nişancıları, ekseriyet itibariyle kadı yahut müfti menşe’lidir. Mesela, Fâtih devri nişancılarından Molla Sirâceddin Semâniye müderrislerinden iken ilm-i inşadaki mahâretinden dolayı nişancı olmuştur; Molla Bahâeddin yine Semâniye müderrislerindendir; Nişancı Mehmed Paşa ise Molla Celâleddin’in oğlu olup âlim ve fâzıl bir şahsiyettir52. II. Bâyezid devri nişancıları olan Kasım Paşa, hem vezir ve hem de âlim; Ahmed Paşa, Molla Fenari’nin çocuğu; Tâcizâde Ca’fer Çelebi, Mehmed Paşa medresesinin müderrisi; Ahmed Çelebi, Sinan Çelebi, İsa Paşa ve Davud Paşa da, kendi zamanlarının meşhur ilim ve devlet adamlarındandırlar53. Yavuz devri nişancılarından Tâcizâde Ca’fer Çelebi, sonradan Anadolu Kazaskeri olmuş; Hoca oğlu Mehmed Paşa ise, uzun süre Edirne Çifte Medresede müderrislik ve sonra vezirlik yapmıştır54. Kanunî devri nişancılarından Koca Nişancı ünvanıyla bilinen Celâlzâde Mustafa Paşa, Haydar Efendi, Mehmed Beğ, Merzifonlu Ramazan-zâde, Mehmed Çelebi Abdurrahman Paşa, Naimî Çelebi, Derviş Mehmed Çelebi, Boyalı Mehmed Paşa ve Mehmed Çelebi de asırlarında önemli ilim ve fikir adamları arasındadırlar. Bu arada 978’de nişancı olan Feridun Ahmed Beğ, 981’de nişancı olan Hamza Paşa, 989’da nişancı olan Okçuzâde Mehmed Paşa ile 1005’de bu göreve getirilen oğlu Okçuzâde Mehmed Şâh Efendi, gerçekten büyük ilim ve kanun adamıdırlar55. Ve nihâyet Fâtih Kanunnâmesinde yer alan “Ve nişancılık, dâhil ve sahn müderrislerinin yoludur” hükmü sonucunda XVI. yüzyılın ilk çeyreğine kadar, bütün nişancılar, ilmiyeden tayin edilmişlerdir56.

C) Bütün bu zikredilenlere rağmen şer’î hükümlere aykırı kanun hükümleri kabul ve ilân edildiğinde, şer’î hukuku temsil eden şeyhülislâm, kadı ve müftülerin bunlara karşı çıktıkları bilinmektedir. Müste’men-lerin şâhitlikleri dolayısıyla verdiği bir fetvâda Ebüssuud “Nâ meşrû olan nesneye emr-i sultanî olmaz” diyerek konuyu tavzih etmiştir57. Ayasofya Evkâfına ait dükkânların kiracıları, dükkânlara yerleştirdikleri âlet ve edevâtlarını bahâne ederek ve vakfın da zengin olduğunu ileri sürerek, kendilerinden alınan kira bedellerinin yükseltilmemesini ve ecrimisil talep edilme-mesini istemişler, padişahdan da ferman getirmişlerdir. Ancak Osmanlı Devleti’nin şanlı hukukçusu Ebüssuud’un bunlara ce-vabı şu olmuştur:

“Emr-i Sultânî ile nâmeşrû’ olan nesne meşrû’ olmaz. Haram olan nesne helâl olmak yoktur. Ecrimisilden kusûru ne mikdâr ise, bî-kusûr tazmin olunması gerekir. Emr-i Sultan sadece gayr-ı sahih vakıflarda (yani mirî arazi türü vakıf arazide) mu’teberdir”58.

D) Son olarak, Osmanlı hukukunda kadı, müftü, müderris gibi şer’î hukukun temsilcilerine ehl-i şer’; hukukî kararları uygulayan idarecilere ise, ehl-i örf dendiğini görmüştük. Burada belirtmek istediğimiz nokta şudur: Osmanlı idârecileri, diğer Müslüman devletlerde varolduğu iddia edilen kazaî düalizmin olmaması için kadıyı, kazâû hayatta tek yetkili kabul etmişler; hem şer’î hükümler ve hem de örfî hukuk dediğimiz kanunlarla yargılama ve karar verme yetkisini kadıya tanımışlardır. Ehl-i örfün görevi tatbikdir, yani kazaî kararları icrâdır ki, buna siyâset de denilmektedir. Bu konuyu şu kanun hükmü tavzih ve te’yid etmektedir:

“Kavânin-i in’izâm âyîni, Divân-ı şer’-i Nebevî ve mahkeme-i muhkeme-i Mustafeviye’de... icrây-ı ahkâm-ı şer’iye eden hükkâm-ı zevil-ihtirâm... dahi ma’lûm ve mefhûm edinmek ehemm ve elzem, belki emr-i mütehattimdir. Zirâ hükkâm-ı şer’-i mutahhar, mücerred umûr-ı şer’iyye istimâ’ına münhasır değillerdir; belki cemî’an umûr-ı şer’iyye ve âyin-i örfiyyede kat’-ı niz⒠ve fasl-ı husûmet içün mevzû’ ve memûrlardır”59.

O halde kadıların görevi, şer’î ve örfî hukuk alanında yargı görevini üstlenmek, ehl-i örfün vazifesi ise bunları icrâ eylemektir.

Burada şunu da kaydedelim ki, ba’zı kanunnâme nüshalarında, özellikle XVI. ve XVII. yüzyıllarda, kanun hükümlerinin hâşiyelerine düşülen bazı notlarla, bu hükümlerin yanlış ve şer’i şerife aykırı olduğu kaydedilmiş ve yürürlükten kaldırıldığı zikredilmiştir. Nişancılar tarafından düşülen bu notlar, sınırlı yasama yetkisi kullanılırken, şer’î esaslara muhâlif hükümler de vaz’edildiğini, ancak farkına varılınca sonradan ilga edildiğini göstermektedir. Hususan örfî tekâlifde bu durum çokça görülmektedir60.

VI- OSMANLI KANUNNAMELE-RİNİN ŞER’İ TAHLİLLERİ

Her ne kadar, kanunnâmelerin menba’ı olan örfî hukukun kaynakları ve sınırları ile ilgili yukardaki izahlar, Osmanlı Kanunnâmelerinin meşrûîyet dayanağını da ortaya koyduysa da, biz kanunnâmelerin ihtivâ ettiği ceza hükümlerini örnek olarak şer’î tahlile tâbi tutacağız.

1- Osmanlı Kanunnâmelerinin Şer’îliği ve Siyâset-i Şer’iyye Müessesesi

Osmanlı hukukunda kanun, yasak veya örf gibi kelimelerle ifade edilen kanunnâmelere İslâm hukukçularının “siyâset-i şer’iye” veya “kavânin-i siyâset” dediklerini biliyoruz. Siyâset, idare ve saltanat mana-larını ifade eder. Siyâset-i şer’iye ise, ulül-emrin vaz’ettiği idarî ve tenfîzî kanunlara denir. Osmanlı kanunnâmelerinde geçen “siyâset oluna” ifadesini, “şer’î ceza ve hükümler icrâ oluna” şeklinde anlamak icab eder. Zira şer’î hükümler konusunda ulül-emrin tek yetkisi icrâdır. “Mücerred siyâset cezası” kelimesi ise, ulül-emr tarafından vaz’olunan ve hakkında had yahut kısas veya diyet cezâsı bulunmayan cezalar şeklinde anlaşılmalıdır. Kısaca, istisnaların dışında şer’î sınırlar içerisinde vaz’edilen kanunlar, tam anlamıyla “siyâset-i şer’iye” kavramına dahildir61.

“Siyâset-i şer’iye” adıyla ulül-emrin kanun koyma selâhiyetinin bulunduğunu, ilk defa Osmanlı hukukçuları ileri sürmemişlerdir. Abbasiler devrinin sonlarında yaşayan El-Mâverdî “El Ahkâm’üs-Sultâniyye”sinde; İbn-i Teymiye, “Es-Siyâset’üs-Şer’iyye fî Islah’ir Râ’î ve’r Ra’iyye” adlı eserinde62; talebesi İbn’ül-Kayyim El-Cevzî, daha önce nakilde bulunduğumuz “İclâm’ül-Muvakkı’în ve Et-Turuk-ul-Hükmiyye fis-Siyâset-iş-Şer’iyye” adlı kitaplarında63; Şihâbüddin Ahmed bin İdris El-Karafî “El Furûk” adlı eserinde (684/1285); Alâaddin Ali bin Halil et-Trablusî (844/1440) “Muîn-ül-Hükkâm” adlı kıymetli eserinde, siyâset-i şer’iye konusunu bütün yönleri ile incelemiş-lerdir64 Osmanlı hukukçuları arasında konuyu bütün yönleri ile tahlil eden hukukçu ise, İbrahim Kemâlüddin Dede Efendi’dir. Bursalı olan ve Dede Cöngî yahut Kara Dede (öl. 973/1566 veya 765/1568) diye de bilinen bu zât, şeyhülislâm Minkarîzâde’nin dedesi olduğundan bu ünvân ile meşhur olmuştur. Onun Arapça olarak kaleme aldığı Risâlet-üs-Siyâset-iş-Şer’iyye adlı kıymetli eseri, Osmanlı Kanunnâmelerinin asıl meşrûiyet dayanağıdır. Mısır kadısının yerinde tesbitiyle, siyâset-i şer’iye esasına dayanarak ilk ciddî manada kanun vaz’eden Osmanlı padişahları olduğu için, bu risâleye çok önem verilmiş ve hemen hemen çoğu kanun mecmualarına derc olunmuştur. Ehemmiyeti sebebiyle Seyyid Muhammed Sebzî ve Şeyhülislâm Mehmed Ârif (1854 ilâ 1858 yıllarında görev ifa etmiştir) tarafından Türkçeye tercüme olunmuştur65.

Sultan ve halifelere, kavânin-i siyâset hususunda tavsiyede bulunan bu tür Risâleler yeni değildir. Meselâ Eyyûbî Devlet Sultanlarından Sultan Klavun’a arzedilen bir Risâle’de: “Hakkında had veya keffâret takdir olunmayan çocuğu ve yabancı kadını öpme; homoseksüel (livâta) münâsebet; ölü ve kan gibi harâm şeyleri yeme; insanlara zina dışında iftira etme; nisâbsız malı çalma; devlet malına hıyânet ve benzeri suçlar konusunda, Allah’a itaati esas gaye edinmek şartıyla kanunlar vaz’etme, ulül-emrin üzerine farzdır.”66 denilmektedir. Ancak bu müesseseyi esas kabul ederek kanun vaz’eden ilk Müslüman sultanlar, Osmanlı padişahlarıdır.

2- Kanunnâmelerdeki Ceza Hukuku Hükümlerinin Şer’î Tahlili

Osmanlı hukuku ile alâkalı araştırmalarda düşülen hataların en büyüğü ceza hukuku konusundadır. Zira İslâm ceza hukukunun genel esaslarından haberdar olmayan ve ta’zir müessesesinin şartları ve unsurlarını bilmediğinden kanunnâme hükümlerini tam kavrayamayan yerli ve yabancı bir kısım araştırmacılar, Osmanlı kanunnâmelerindeki ceza hükümlerinin İslâm ceza hukukuna aykırı yönleri bulunduğunu iddia etmişlerdir. Bu iddiaya göre, Osmanlı ceza kanunnâmeleri, İslâm ceza hukukunun hükümlerini değiştirmiştir. Meselâ İslâm hukukuna göre zina fiilinin cezası recm veya dayak iken, Fâtih ve diğer sultanlara ait kanunnâmelerde bunun yerine para cezası konulmuş ve had cezaları bile değiştirilmiştir. Bu yeni hükümler, siyâset-i diniyeye değil siyâset-i akliyeye dayandığı için lâik bir karakter arz ederler67. Bu iddia, sathî ve asılsızdır. İddianın çürütülmesini biraz sonra vereceğimiz Osmanlı ceza hukuku ile ilgili bilgilere havâle ederek, önce bazı önemli hususlara işaret edelim:

1) Evvelâ bu tür iddia sâhipleri, İslâm ceza hukukunda suç ve cezaların had, cinâyet ve ta’zir diye üçe ayrıldığını ve ta’zir cezalarının tesbitinin ulül-emre bırakıldığını bilmemekte veya bilmez görünmektedirler. Zira biraz sonra konuyla ilgili olarak vereceğimiz bilgiler isbât edecektir ki, Osmanlı kanun koyucusu, ta’zir konusundaki sınırlı yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey yapmamıştır.

2) Bu iddiayı ileri sürenlerin hukuk mantığından da maalesef mahrum oldukları görülmektedir. Zira adam öldürme, zina ve hırsızlık gibi büyük suçların cezası olarak sadece para cezası vaz’eden bir hukuk nizâmı görülmemiştir. Kanunnâmelerde ise, bunun dışında ceza; söz konusu suçlar için mevzu’ bahis değildir.

3) Osmanlı kanun koyucusu, Mülteka gibi bir fıkıh kitâbını resmî kod olarak kabul etmiştir ve bu eserde tamamen şer’î hükümler söz konusudur. Ayrıca bu ve benzeri kitaplardaki şer’î hükümleri tatbik ettiğini, hem mahkeme kararlarının kaydedildiği şer’iye sicillerinde ve hem de Osmanlı Arşivinde yer alan belgelerde görmek mümkündür68. Hatta Tanzimat’tan sonra bile, bütün baskılara rağmen had ve kısas cezalarının kaldırılmadığını, Takvîm-i Vakâyi’in ilk tertibinin bütün sayılarında ve konu ile ilgili irâde-i seriyyelerde görmek mümkündür69.

4) Osmanlı Devletinin idarî kanunlar anayasası demek olan Tevkiî Kanunnâme-sinde sadrazamın vazifeleri arasında “...ve tenfîz-i hudûd ve kısas ve habs ve nefy ve envâ-ı ta’zir ve siyâset...” sayılmakta ve arşivlerde de bunlarla alâkalı dosyalar yer almaktadır70. Bütün bunlar yukarıdaki iddia ile nasıl bağdaştırılacaktır?

Netice olarak, Osmanlı ceza hukukunda esas hükümler, şer’î hükümlerdir. Ancak ta’zir cezaları alanında ulül-emre yetki tanındığından dolayı, gâyet isâbetli olarak kanunnâmelere cezaî hükümler de vaz’o-lunmuştur. Şimdi, bu hükümlerin şer’î tahlili için İslâm ceza hukuku ile ilgili kısa bilgiler verelim ve ukûbat başlığı altında fıkıh kitaplarında incelenen ceza hükümleri ile kanunnâmelerdeki hükümlerin nasıl tevfik edildiğini kısaca görelim.

Bütün Müslüman Türk devletleri dâhil olmak üzere, İslâm devletlerinin tamamında, uygulamada ba’zı aksaklıklar olsa bile, açıkça reddedilmeden kabul edilen ve değiştirilmeyen had suçları ve cezalarıdır. Fıkıh kitaplarında “hudûd” başlığı altında tatbik edilen bu suç ve cezaları, özellikle Hanefi mezhebi açısından Osmanlı Kanunnâmelerinde tatbik sahası bulmuştur.

Türk hukuk tarihinde her zaman zina haddi kabul edilmiş, ancak uygulaması pek nâdir olmuştur. Suçun teşekkülü ve isbatı için aranan şartlardan biri olmayınca, ta’zir cezaları gündeme gelecektir. Türk hukuk tarihinden ba’zı örnekler verelim:

Dulkadiroğulları ceza kanunundan: “Her kim zinâ eylese, şer’ ile ya örf ile sübût bulsa, ergen ise had olmaz ise on üç altın alına. Evli ise recm olmazsa on beş altın alına”71.

Kanunî’nin ceza kanunnâmesinden; “Bir Müslüman zinâ eylese, şer’ ile sâbit olsa ve zinâ eyleyen muhsan yani evli olub bay olsa, siyâset olunmadığı yani hadd i zinâ urulmasa...”72 “Eğer bir kimesne zinâ eder görülse, şer’an üzerine sâbit olsa lâkin alâ vech-iş-şer’ recm kılmalu olmasa, eğer bay olub bin akçe...”73.

Kazf suçunun rükünlerinden birisinin yokluğu veya yukarda zikredilen yollarla isbât edilememesi hâlinde, had cezası değil, ulül-emr tarafından takdir edilen ta’zir cezası uygulanır. Türk hukuk târihi boyunca şartları oluşanlara hadd-i kazf uygulandığını şer’iye sicillerinden öğreniyoruz. Bir kanunnâme hükmünü zikredelim:

Dulkadiroğulları ceza kanunu: “Eğer muhsan ya muhsana bühtan etse, zinâ gibidür; seksen ağaç ve seksen akçe alına”74.

Osmanlı Devletinin son on yılına kadar, bütün Türk hukuk tarihi boyunca hadd-i şirb uygulana gelmiştir. Bunu şer’iye sicillerinde görmek mümkün olduğu gibi, Osmanlı Kanunnâmelerinde de görmek mümkündür. Ancak Osmanlı Devleti’nin son zamanlarında çıkarılan Men’-i Müskirât Kanunu, içki içenlere verilecek cezaları alternatifli olarak düzenlemiş ve bunlardan birini de hadd i şer’î olarak zikretmiştir. Bu kanun devletin içinde ve dışında epeyce fırtınalar koparmıştır75.

Allah ve Peygamberinden bu suç için belirli bir ceza kesin olarak nakledilmediği için, uygulanan cezaya ba’zı hukukçular ta’zir demiştir. Hatta kanunnâmelerde geçen “Eğer bir kişi hamr içse, kadı ta’zir ede, iki ağaca bir akçe cürm alına”76 ifadesi de bunu destekler görünmektedir.

Türk hukuk tarihi boyunca, hadd-i sirkatın uygulandığını, şer’iye sicillerindeki karar örneklerinden öğreniyoruz. Ayrıca kanunnâmelerde de mesele tasrîh edilmiştir. Mesela, Dulkadiroğulları kanununda “ve her sârıkın (hırsızın) ki kat’ı yed oluna, eğer aynı ile sirkat etdüği davar durursa, alınup sâhibine verile; durmaz ise tazmin olunmaya”77 denilmektedir. Osmanlı kanunnâmelerinde ise, “... tahılın uğurlasa, şer’an kesmek lâzım olmasa... cürm alına” “... sirkat nisâba yetişmemiş olsa kadı ta’zir ede”78 Kanunî’ye ait Kanunnâmede bulunan şu hüküm meseleyi iyice tavzih etmektedir: “Eğer kovan veya koyun veya kuzu uğurlasa, serîka hesabına etmese, kadı ta’zir edüb ağaç başına bir akça alına ve eğer serika yetişse elin keseler, cerîme alınmaya”79

Osmanlı hukukunda, kısas cezaları sadrazam tarafından tenfiz edilmiş ve infâz için padişahın tasdiki şart koşulmuştur. Kısas cezasının Türk hukuk tarihi boyunca uygulandığını burada tekrar hatırlatalım80 ve konuyla ilgili ba’zı kanun hükümlerini nakledelim:

“Ve eğer kısas etmeseler ve kısas lâzım olur katl olmasa, maktûl hakkın aldıkdan sonra kan cürmi...”81 ; “Her kim kan etse, katle müstehak ise kısas oluna. Ve eğer sulh edüb veya diyete müstehak ise, diyetden gayrı otuz altun cürm alına”82

Türk hukuk tarihinde, şer’î hükümlerce tayin olunan kısas ve diyet cezaları uygulandığı gibi, ulül-emr tarafından tesbit olunan ta’zir cezaları da uygulanmıştır. “Ve göz çıkaran dahi diyetin sahibine verüb kasd ile ise, on dört altun alına ve kasd i1e değülse beş altun alına.”83

Eski ceza hukukumuz ile ilgili olarak incelenmesi gereken konuların başında ta’zir konusu gelmektedir. Zira bu konuda hem modern hukukçuların çoğunluğu ve hem de konuyla ilgilenen Batılı hukukçuların tamamına yakını; büyük bir hatâ içindedirler. Ayrıca bu konu araştırılmadan, Osmanlı Ceza kanunlarının da tam olarak tahlilinin yapılamayacağını mevcut eserler göstermektedir84. Bu sebeple önce ta’rifini ve diğerlerinden ayrılan özelliklerini görelim:

İslâm hukukunun, cezalarının tesbitini ulül-emre bıraktığı yasak fiiller, cezalarını bizzât tesbit ettiklerinden daha fazladır. Ancak ulül-emr, bu içi boş yetkisinde tam bir hürriyete sâhip değildir. Suçluları ve cezalarını, İslâm’ın koyduğu ölçülere uygun olarak tesbit edecektir. Bu esaslar doğrultusunda ta’zir suçlarını iki guruba ayırabiliriz:

a) İslâm hukuku tarafından kesin olarak yasak (ma’siyet) kabul edilen fiillerdir. Bunlar, her zaman ta’zir suçunu teşkil eder ve dince yasaktır. Ma’siyet, İslâm hukukunun kesin olarak yasakladığı fiil olarak ta’rif edilmektedir. Ta’zir suçu teşkil eden yasaklar da iki kısımdır:

aa) Hakkında had veya kısas cezası bulunduğu hâlde, suçun unsurlarının tam gerçekleşmemesi sebebiyle ta’zir cezası ile cezalandırılan fiillerdir. Burada şunu da belirtmek gerekir ki, kısas ve recm (taşlayarak öldürme) cezaları dışında, diğer had veya kısas cezaları ile beraber, ta’zir cezası verilmesinde, eğer kamu yararı gerektiri-yorsa, eski hukukçular bir sakınca görmemişlerdir. Ancak Osmanlı uygulamasında, had cezaları infâz edildikten sonra ta’zir cezalarının uygulanmadığı açıkça görülmektedir. Diyet cezaları ile beraber her zaman ta’zir cezasının da verildiğini ise, 1858 tarihli Ceza Kanununda bile görmekteyiz85. Kısaca, kamu yararı gerektiriyorsa had ve kısas cezaları ile beraber, mümkün olan hallerde, ta’zir cezası da uygulanabilecektir. Ayrıca unsurları tam teşekkül etmeyen had veya kısas gerektiren fiiller de tamamen ta’zir suçu olarak kabul edilecek ve cezalandırılacaktır. Bu konuda “Had cezalarını, şüpheler ile bertaraf ediniz, tatbik etmeyiniz” mealindeki hadis de unutulmamalıdır. Yani bu durumda şüpheden yararlanan sanığa had cezası uygulanmaz; ancak ta’zir ve siyâset cezalarından da kurtulamaz. Kanunî’nin ceza kanunundaki şu hükümler buna güzel bir misâldir: “Eğer at uğurlasa, elin keseler, kesmezlerse iki yüz akçe cürm alına” Yine “Eğer adam öldürse, yerine kısas etmeseler kan cürmi bin akçedir”86.

ab) Hakkında had veya kısas cezası takdir edilmeyen, ama yasak olan fiiller, tamamen ta’zir suçunu teşkil ederler. Ba’zı yasak yiyecek ve içeceklerin yenilmesi ve içilmesi, ölçü ve tartıda hile yapılması, yalancı şâhitlik, fâiz yenmesi, sövme ve hakaret fiilleri ve rüşvet gibi bütün yasak fiiller, bu guruba girer. Zaten Osmanlı ceza kanunlarının konusunu da bu çeşit yasak fiiller teşkil etmektedir. Biraz sonra konu üzerinde daha ayrıntılı olarak duracağız. Şu kanun hükümleri bunun misalidir: “Dükkân açanı ve bir kaç kere hırsızlığı zâhir olmuş kimseyi asalar ve pezevenklik edenin alnında dağ edeler”87. Bu çeşit ta’zir cezalarına Osmanlı hukukçuları mücerred siyâset cezaları demektedirler.

b) Kamu yararı ve düzeni açısından aslında yasak olmadığı halde, yasak kabul edilen fiiller de ta’zir suçunu teşkil ederler. Devletin koyduğu meşru kanunlara aykırı hareket etmek, trafik kâidelerine uymamak ve askerî disiplini zedelemek gibi durumlar, bu guruba misâl olarak verilebilir. Mesela, her çeşit malın her yerde satılması dinen câizdir. Ancak devlet ba’zı mallara, ihrâcât yasağı koymuşsa ve kamu yararı gerektiri-yorsa, ba’zı malların yurt dışında satılması suç teşkil eder. Osmanlı devletindeki başta ma’den yasaknâmeleri olmak üzere yasaknâme denilen hukukî düzenlemelerin ve bir çok cezâî mevzuâtın meşrûiyet dayanağını bu esas teşkil etmektedir88.

Eski hukukumuza göre, ta’zir suçu gurubuna giren fiilleri böylece özetlemiş bulunuyoruz. Ancak şunu önemle belirtelim ki, bu tasnif belirticidir, yoksa bağlayıcı değildir. Ta’zir suçu kabul edilen fiiller, cezalarına veya bir başka kıstâsa göre, değişik tasniflere tâbi’ tutulabilir. Mesela 1274/1858 tarihli Ceza Kanunnâmesi, ta’zir suçlarını (eski hukukumuzdaki suçları değil), Avrupa ceza kanunlarını taklid ederek üçlü bir tasnife tâbi’ tutmuştur. Yoksa had -kısas- ta’zir tarzındaki tasnif geçerliliğini kaybetmemiştir89.

Bilindiği gibi Osmanlı hukukunda had cezaları ve kısas cezalarında infâz yetkisi devlet başkanı yani halife veya imam denilen padişah veya vekiline aittir. İnfâzı özel memurlarına yaptırır. Osmanlı Kanunnâmelerinde bu infâz yetkisinin sadrazama verildiği kanunnâmelerde açıkça zikredilmiştir. Ta’zir cezaları hususunda ise, şunlar söylenebilir:

a) Ta’zir cezalarının bütün çeşitleri, yani ulül-emr tarafından tesbit edilenler ve edilmeyenler, yine padişah veya mutlak vekili olan sadrazam tarafından infâz edilir. Gerçekten kanunnâmelerdeki hükme göre, ta’zir cezalarından olan idâm, siyâset cezaları, sürgün, hapis ve ta’zir diye özellikle isimlendirilen sopa; kollara bıçak sancılanması ve sakal kesilmesi gibi cezaların infaz yetkisi, sadece ve sadece sadrazama aittir. Sadrazam da bu konuda padişahın tasdikini almak mecburiye-tindedir. Para cezaları ve ihtâr gibi küçük cezalar ise, Osmanlılarda mülkî âmirler (beğlerbeği, sancakbeği ve subaşı) tarafından infaz edilebilir90.

b) Hiçbir suç kadı’nın verdiği karar veya tesbit varakası (idam veya hüccet) olmadan infâz edilemez. Bu husus bütün Osmanlı kanunlarında açıkça belirtilmiştir91.

c) Ta’zir cezalarının içinde kul hakkını (şahsî hakları) ilgilendirenleri de vardır. Allah hakkını (kamu haklarını) ilgilendirenler de vardır. Kul hakkını ilgilendiren ta’zir suçlarının ta’kibâtı, hak sâhibinin da’vasına bağlıdır ve bunlarda ulül-emrin af yetkisi mevcut değildir. Allah hakkı olan ta’zir suçlarında ise, re’sen ta’kibât yapılır ve kamu yararı mevcut ise, ulül-emr avf yetki-sini de kullanabilir.92

d) Bu arada Osmanlı hukukunda cezaların tenfizine “siyâset olunmak” tabir edildiğini ve bu ta’bir ile tamamen ulül-emirce tesbit edilen ta’zir cezaları demek olan “siyâset cezaları”nı birbirine karıştırmamak icabettiğini burada tekrar hatırlatalım. Bazı ehl-i örfün cezayı tatbik bedeline suçludan “bedel-i siyâset” adıyla bir para aldıklarını ve bunun çeşitli fermanlarla men’ edildiğini de kaydedelim93.

Hem yasama organının (ulül-emrin) sınırlı yasama yetkisi bahsinden ve hem de ceza hukuku ile ilgili izahlarımızdan anlaşılmıştır ki, ulül-emrin en çok içi boş yasama yetkisine sâhip olduğu alan ceza hukuku alanıdır. Ta’zir cezalarının devlet tarafından bir kanunnâme tarzında tesbit edilmesine şer’î bir mâni mevcut değildir. Ayrıca ta’zir cezalarında da kanunîlik prensibinin tatbiki için, bu, devlet yani eski ta’birle ulül-emr için bir görevdir. Bu görevin ifasında dikkat edilmesi gereken en önemli husus, hâkime mutlaka takdir hakkının bırakılmasıdır. Yani kanunla tesbit edilecek ta’zir cezalarının bir üst ve bir de alt sınırı bulunacak ve kadı suça ve suçluya göre bunlardan birini tercih edecektir. Özellikle bütün Osmanlı kanunnâmelerinde bu kâideye riâyet edilmiştir94.

Diğer hukukun dalları gibi, ceza hukukunun had ve kısas cezaları konusunda da hiçbir Müslüman Türk devleti, kanunlaştırma yoluna gitmemiştir. Zira öncelikle “metinler” denilen fıkıh kitapları sadece madde numaraları eksik olan birer kanun hükmündedir. Ancak ta’zir konusunun böyle olmadığını ve tesbit işinin kadılara ve ulül-emre bırakıldığını görmüştük. İlk dönemlerde, bu tesbit işini ulül-emr adına kadılar yapıyordu. Bu tarz uygulama, büyük devlet adamı Fâtih Sultan Mehmed devrine kadar devam etmiştir. Fâtih, bildiğimiz kadarıyla, ta’zir cezaları alanında kanunnâme tanzim eden ilk Müslüman devlet adamıdır.

Tanzimat’a kadar hazırlanan bütün ceza kanunları, kanunlardaki akçe ve birim farkları dışında, müşterek özelliklere sâhiptirler. Bu sebeple, bunların ortak özelliklerini, ta-rihî bilgilere yer verdikten sonra zikredeceğiz.

Bazı misâllerle yetinelim:

A) Fâtih Sultan Mehmed, yaptığı ve hazırlattığı kanunlarla, Osmanlı Devletinin ve belki de dünyanın kendi çağında en büyük kanuncusudur. Fatih Sultan Mehmed’in Kanun-ı Osmanî diye anılan iki büyük kanunu mevcuttur. Birincisi, Fâtih’in Teşkilât Kanunu’dur ve ceza hukuku ile ilgili tek maddesi mevcuttur (Devlete isyân eden kardeşlerin öldürülmesi mes’elesi). İkincisi ise, Fâtih’in askerî, mülkî ve cezâî hükümleri ihtiva eden ve daha sonraki bütün umumî Osmanlı kanunlarının esasını teşkil eden kanundur. Bunun ilk bölümü üç fasıl halinde, ceza hukukuna aittir. I. fasıl, zinâ ve benzeri suçlara; II. fasıl, sövüşme, dövüşme ve katle; III. fasıl ise, içki içme, hırsızlık ve iftirâ suçlarına tahsis edilmiştir. Özellikleri, diğerlerinden farksızdır. Had ve kısas cezalarına karışmamış ve sadece ta’zir cezalarını tanzim etmiştir95.

B) Kanunî Sultan Süleyman’ın padişah olur olmaz hazırlattığı kanunnâmenin gi-rişinden, hem II. Bâyezid’in ve hem de Yavuz’un umumî bir kanunnâmeleri olduğunu ve bunların birinci bâblarının ceza hukukuna tahsis edildiğini öğreniyoruz96. II. Bâyezid’e ait kanun metninden anladığımıza göre, II. Bâyezid’in umumî kanunnâmesi, bir iki madde fazlalığı dışında Yavuz’unkinden farklı değildir. Yavuz Sultan Selim’in hazırlattığı umumî Osmanlı Kanunnâmesi ise, daha kapsamlı ve geniştir. İlk üç faslı ceza hukukunun ta’zir cezalarına tahsis edilmiştir. Diğerlerine tıpa tıp benzemektedir. En önemli farkı, şahsiyetine uygun olarak, cezaların şiddetli olmasıdır. I. fasıl, zinaya ait ta’zir cezalarını; II. fasıl dövüşme, sövüşme ve katle dâir cezaları ve III. fasıl ise, içki içme, hırsızlık ve gasba ait cezaları açıklamaktadır. Özellikleri diğerlerinden farksızdır97.

C) Hem merkezî ve umumî konularda ve hem de ayrı ayrı eyâlet ve sancaklara ait hususî alanlarda, ecdâdının mirasını esas alarak, yüzlerce kanun hazırlatan I. Süleyman, Kanuni ünvanına layık görülmüştür. 46 yıl Osmanlı padişahlığını yürüten Muhteşem Süleyman, birisi tahta geçer geçmez ve diğeri de vefatına yakın (1520 ve 1566 yıllarında tahminen) olmak üzere iki umumî kanunnâme hazırlatmıştır. II. si birincinin geliştirilmiş ve sistematize edilmiş şeklidir. I. si 24 fasıl olarak tertip edilmiş ve ilk dört fasıl ceza hukukuna ayrılmıştır98. II. Kanunnâme, değerli hukukçu ve kanun yazarı, Koca Nişancı tarafından ele alınmıştır. İslâm hukukunun kendisine verdiği yasama yetkisine dayanarak, mülkî, askerî ve cezâî alanda önemli düzenlemeler yaptığı bu kanunlar, temelde babasının ve dedelerinkinden farklı değildir. Sadece hem kapsamı genişletilmiş ve hem de daha düzenli bir hale sokulmuştur. Kanun üç bab ve 19 fasıldan meydana gelmiştir. I. babın dört faslı, ceza hukukuna ait hükümleri tanzim etmektedir. I. fasıl, zinaya ait cürmü (yani para cezasını); II. fasıl, dövüşme, sövüşme ve katle ait cürmü, III. fasıl, içki içme, hırsızlık, gasb ve tecâvüze ait cürmü ve IV. fasıl ise, hakkında had veya kısas cezası bulunmayan rüşvet ve yankesicilik gibi ta’zir suçlarına ait cezaları beyân eylemektedir. IV. fasıl, ayrı tutularak ta’zir suçları arasındaki farka işaret edilmiştir. Zira ilk üç fasılda, hakkında had cezası bulunduğu halde, şüphe veya unsur eksikliği sebebi ile uygulanmadığı takdirde verilecek para cezaları açıklanmaktadır99. Son fasılda ise, tamamen ulül-emr tarafından tesbit edilen ve hakkında had yahut kısas cezası bulunmayan “mücerred siyâset cezaları” tanzim olunmuştur.

Kanunî’ye ait bu umumî kanunnâme, hem kısa, öz ve açık olması ve hem de Kanunnâme’de icrâsı mümkün olmayan hükümlerin bulunmaması sebebiyle, yapılan ba’zı değişiklikler bir tarafa bırakılırsa, 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır. Yani 326 sene yürürlükte kalma şansına sâhip olmuştur100.

D) Toplam 300 maddeyi bulan Kanunî’nin Kanunnâmesi, daha sonraki asırlarda sadece ba’zı ta’dil ve ilâvelere ma’rûz kalmıştır. II. Selim devrindeki ilâveler, 10 maddeyi geçmez101. III. Murad devrinde ise, 20 küsur madde yürürlükten kaldırılmış ve 20 küsur madde de ilâve edilmiştir. Ancak her iki padişah zamanında da kanunun orijinali muhafaza edilmiştir102.

Kanunî’ye ait Kanunnâme’ye müstakil bir kanunla ilâvede bulunan ama onu da mer’î kabul eden Padişah (III. Murad devri olması da muhtemeldir) IV. Murad olmuştur. 1091/1680 yılında yürürlüğe giren bu kanunnâme, 18 fasıldan teşekkül etmektedir. I. Fasıl, suç ithâmı; V. Fasıl, para cezaları ya’ni cerimeler (zina ile ilgili); VI. Fasıl, dövüşme ve sövüşme ile ilgili ta’zir hükümleri ve VII. fasıl da “mücerred siyâset” denilen ta’zir cezalarına tahsis edilmiştir. Temel özelliklerde farklılık yoktur. Ayrıca esnâfa ait cezaları tanzim eden hususî bir faslı da bulunmaktadır103.

Yukarda kısaca kendilerinden bahsedilen ve Müslüman Türk devletlerince hazırlanan kanunnâmelerin tamamı, muhtevâ ve üslûb açısından ortak özelliklere sâhiptirler. Zira tamamı, İslâm hukukunun ulül-emre tanıdığı ta’zir cezaları alanındaki içi boş yasama yetkisinin meyvesidirler: Aralarındaki tek fark, takdir edilen para cezalarının farklı miktar ve birimlerle ifâde edilmesi veya ba’zı ceza (suç değil) çeşitleridir. Şimdi ba’zı ortak özelliklerini görelim.

a) Bütün kanunnâmeler, Hanefi mezhebini esas almışlardır. Mesela, livâta suçunun cezası diğer mezheplerde zinâ haddi olduğu hâlde, Hanefi mezhebinde livâta bir ta’zir suçudur. İlkinde para cezası ve sopa ile ta’zir cezası verilir. Devam ederse siyâseten katl ya’ni ta’zir cezası olarak idam edilir. Kanunnâmelerin hepsi Hanefilerin görüşlerini kanunlaştırmışlardır104.

b) Kanunnâmeler, fıkıh, kitaplarında açıklanan had cezalarına aykırı olan hükümler ihtivâ etmemektedirler. Belki yukarda anlatıldığı gibi unsurları tam teşekkül etmeyen had suçlarında, had cezası tatbik edilemediği zaman verilecek cürmleri yani para cezalarını açıklamışlardır. Bu esas, Osmanlı toplumunda çok iyi bilindiğinden, ba’zı kanunnâmelerde, her had suçu için, söz konusu kayıtlar açıklanmamıştır. Ancak muhtelif kanunnâmeler tetkik edildiğinde, recm cezası tatbik edilemediği105 veya had suçunu gerektirecek vasıflar bulunmadığı takdirde (hayvanla cinsî münâsebet, öpme, sataşma ve yapışma gibi) uygulanacak para cezaları veya diğer ta’zir cezaları açıklanmıştır. Aynı şey hır-sızlık had cezası olan kat’ı yed, yani el kesme ve diğer had cezaları için de geçerlidir106. Ba’zı kanunnâmelerde bu esas, “Siyâset olunmadığı takdirce” diye ifade edilmektedir107. Aynı şey cinâyet cezaları diyebileceğimiz kısas ve diyet cezaları için de geçerlidir. “Kısas edilmese veya kısas gerektirecek katil olmasa” ifadesi açıkça zikredilmektedir108.

c) Kanunnâmeler, para veya diğer ta’zir cezalarını açıklarken, “ta’zir cezalarının alternatifli olması gerekir” şeklindeki şer’î esasa da uygun davranmışlardır. İnsanları, para cezalarında bay, orta halli, fakir, daha fakir diye dörtlü guruba ayırmaları ve tesbitini kadıya terk etmeleri buna misâl olarak zikredilebilir.

d) Kısaca, bu ceza kanunnâmeleri, İslâm ceza hukuku hükümlerinin yerine geçmek için değil, onların eksiğini, zaman ve zeminin şartlarına göre doldurmak için hazırlanmıştır.

Bu tesbitlerimizi, kanunnâmelerin ifâdeleri, şer’iye sicilleri ve BOA’deki belgeler de doğrulamaktadır109.

VII- NETİCE

Osmanlı Kanunnâmelerindeki cezâî hükümleri, İslâm hukukuna aykırı ve Bizans Ceza Kanunu’nun restorasyonu olarak takdim etmek, tıpkı Barkan, Köprülü, Berkes ve Hatemi’ler gibi, İslâm ceza hukukunu ve bu ilahî nizamın Osmanlı devletindeki tatbikat şeklini, yeterince değerlendirememek ve bilmemek demektir. Umumî Osmanlı Kanunnâmelerinin ilk üç faslı, tıpkı diğer umumî kanunnameler gibi ceza hukukuna aittir ve daha ziyade ta’zir cezalarını tanzim etmektedir. İslâm hukukunda üç gurup ceza bulunduğunu, had ve kısas cezalarını uygulamak için gerekli unsurlar bulunmadığı zaman, ulül-emrce tanzim edilecek tazir cezalarının devreye gireceğini daha önce belirtmiştik. Bu üç fasıldaki kanun maddeleri de, had ve kısas cezalarını kaldırmamaktadır; belki bu cezaların tatbiki için gereken unsurlar bulunmadığı takdirde, uygulanacak tazir cezaları tesbit edilmektedir.

Mesela çoğunlukla Kanun-ı Osmânî’le-rin birinci maddelerinde zina suçunun tazir cezaları yani fıkıh kitaplarında tazir bil-mal denilen cürm ü cinayet yani para cezaları tayin olunmaktadır. Zina suçunun unsurları tam olmadığı ve had cezaları tatbik edilemediği takdirde bu cezaların gündeme geleceği, aynı maddeyi tekrarlayan diğer kanunnâme maddelerinde, “eğer had urulmazsa” denilerek açıklandığı gibi, Fâtih devrindeki şer’iye sicillerinde görülen ve OSMANLI KANUNNÂMELERİ adlı kitabımızın II. cildinin mukaddimesine koyduğumuz zina suçu ile alâkalı şer’iye sicil örneğinden de bunu anlıyoruz. Zaten Kanunnâmelerde de benzeri ifadeler vardır. Bir maddede “Eger at uğurlasa, elin kese-ler; kesmezlerse 200 akçe cürm alına” denilmektedir. Yani hırsızlık suçunun unsurları tam olursa, elin keseler yani had cezasını uygulayalar. Eğer kesmezlerse yani uygulanmazsa, bu durumda tazir cezası olarak 200 akçe para cezası alalar. Bir diğer maddede “Eğer adam öldürse, yerine kısas etmeseler, kan cürmi... ilh.” denilmektedir.

Diyelim ki, A adam öldürdü, cezası da kısasdır. Ancak maktûlün velileri afv ettiklerinden kısas etmediler. Bu durumda mirasçı diyetini alacak ve suçlu salı mı ve-rilecektir? Hayır. Devletin de kamu davası açarak yargılayıp tazir cezası verme hakkı vardır. Eğer kısas yapılsaydı, bu hak ortadan kalkacaktı. İşte Kanunnâme, tazir cezası olarak 400 ila 50 akçe arasında para cezasına çarptırılmasını emretmektedir. Önemle ifade edelim ki, Osmanlı Kanunnâmeleri adlı eser, Osmanlı Devleti’nin bir İslâm devleti olduğunu; yukarda isimleri sayılan bazı ilim adamlarının iddialarının tersine İslâm hukukunu hayatın her safhasında uyguladıklarını ve aksi görüşlerin belgelere dayanmadığını isbat için kaleme alınmıştır. Bu gayemizi, tam tersi iddialarla ve hele Fâtih gibi bizzat İslâm âlimi olan bir Padişaha Bizans kanunlarını restore etme isnadı ile tersine çevirmek, haksız bir itham olsa gerektir.

Ancak şunu da unutmamak gerekir ki, Osmanlı Kanunnâmeleri, ciddi manada tetkik edilip FIKIH KİTAPLARINDAKİ şer’î hükümlerle mukayese edilirse, tıpkı ceza hukuku örneğinde görüldüğü gibi, bütün hükümlerinin, zayıf bir görüş de olsa, şer’î bir hükme ve fetvâya dayandığı görülecektir. Bunun delili, bizim Osmanlı Kanunnâmeleri ve Şer’îye Sicilleri adlı iki eserimizle bu konuda yapılan diğer çalışmalardır.

Dipnotlar

1. Köprülü, Fuat, İslâm Amme Hukukundan Ayrı Bir Türk Hukuku Yok mudur? İstanbul 1937; Barkan, Kanunlar, V vd.; İA, VI, I85-195; R.A. Kern, İA, I.,129-131; Uriel Heyd, Studies in Old Ottoman Criminal Law; Oxford l973, 5 vd.

2. Topkapı, R. 1935, Vrk. 10/B-14/a

3. Akgündüz Ahmed/Türk Dünyası Araştırma Heyeti, Şer’iye Sicilleri, İstanbul 1989, I/13 vd.; Krş Barkan, Kanunlar, I-XXXIII

4. Akgündüz/ Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/221-253

5. Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/259-303

6. Akgündüz/Hey’et, I/311-352

7. Akgündüz/Hey’et, II/ 10 vd.

8. Debbâğzâde, Nu’man Efendi, Câm’iü’s-Sak, Dersaadet 1214, sh. 288-291, 298-310, 312, 335; Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/14-15, II/100 vd.

9. Dr. Fethi Gedikli, XVI. ve XVII. Asır Osmanlı Şer’iyye Sicillerinde Mudârebe Ortaklığı: Galata Örneği, İstanbul 1996

10. İbn’ül-Kayyım El-Cevzî, İ’lâm-ül-Muvakkıîn, Beyrut, c. IV. sh. 372-378; Cin, Halil/Akgündüz Ahmed, Türk Hukuk Tarihi, c. I, Konya 1989, sh. 140, 157; BOA, YEE, 14-1540, sh. 12 vd.

11. BOA,YEE, 14-1540, Devlet-i Aliyye’deki Islahât-ı Kanuniye, sh. 5 vd. 26-27.

12. Ebüssuud, Risâle Fil-Öşür, Sül. Kütp. Reşid Efendi, NO: 1036, Vrk. 33-41

13. Mecelle, md. 1801

14. Mecelle, md. 1801; IV/994 vd.; Krş. Barkan, Kanunnâme, İA; Osmanlı İmparatorluğunda Teşkilât ve Müesseselerinin Şer’îliği Meselesi, İHFM, XI/3-4, sh. 206; Türkiye’de Sultanların Teşri’î Sıfat ve Selâhiyetleri ve Kanunnâmeler, İHFM, XII/2-3, sh. 716 vd.; Heyd, Criminal Law, 185-186; İbn-i Âbidin, Redd’ül Muhtâr, I/76 vd.

15. Ali Haydar, Dürer, IV/994-995; Ebüssuud, Ma’rûzât, MTM, II/341 vd.

16. Kanun-u Cedid, MTM, II/326-327; Ebül-ulâ, Mardin, Kadı, İA; Fetvâ, İA.

17. Barkan, Kanunlar, 1 vd.

18. Cin/Akgündüz, I/159.

19. Mecelle, md. 1811; Ali Haydar, Dürer, IV/715-716; Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/66; Mumcu, Ahmet, Divan-ı Hümayûn, 105.

20. Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/66; Uzunçarşılı, İlmiye Teşkilâtı, 200 vd.

21. Kanun-ı Celid, MTM, II/306; Heyd, Criminal Law, 204-207

22. Tevkiî Kanunnâesi, MTM, II/541

23. Cin/Akgündüz, I/160, 163; Kanunnâme, İÜ. Ty. No: 1807, vrk. 2/a

24. Kur’ân, Nisâ, 58

25. HAK Mazbatası, Akgündüz, Mukâyeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyâtı, Diyarbakır 1986, sh. 314; Krş. Kanunnâme, İÜ. Ty. No: 1807.

26. Âlûsi, Ruh-ul-maânî, V/65-67; XXVII/21

27. Anhegger, Robert/İnalcık, Halil, Kanunnâme-i Sultanî Ber Mûceb-i Örf-i Osmanî, Ankara 1956, sh. XVI, XXII

28. Cin/Akgündüz, I/160.

29. Kanunnâme, İÜ. Ty. Vrk. 2/A; 1858 tarihli Ceza Kanunnâme-i Hümâyânu, md. I; Âlûsî, XVIII/21; İlmiye Salnâmesi, sh. 313; Cin/Akgündüz, I/161.

30. Âlûsî, Ruhul-Maâni, XXXIII/21; Zerka, I/115-122; Kanunnâme, İÜ. Ty. 1807, Vrk. 2/A; Cin Akgündüz, I/160-161.

31. Krş. Barkan, Kanunlar, LVIII vd.

32. Kanunnâme, İÜ. Ty. 1807, Vrk. 2/a; El-Mâverdî, El-Ahkâ-üs-Sultâiye, sh. 131 vd.; Molla Hüsrev, Dürer, I/285 vd.; Âlûsî, Ruhul-Maânî, XXVIII/21.

33. Topkapı R. 1935, Vrk. 1-4; Krş Barkan, Kanunlar, XL-XLI; Cin/Akgündüz, I/161

34. Krş. Barkan, Kanunlar, XL vd.

35. Mecelle, md. 58-59; Krş. Okandan, I/23 vd.

36. Hezarfen, Telhîs’ül-beyan, Vrk. 1-B; Kanunnâme, Üniver. Kütp. TY, No: 1408, Vrk. 1-2; Okandan, I/24 vd.

37. Fatih Kanunnâsi, TOEM, sh. 9 vd.

38. Fatih Kanunnâmesi, 23 vd; Tevkiî Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, MTM, I/498 vd.; Okandan, I/27-30; Uzunçarşılı, Saray Teşkilâtı, 50/79.

39. Krş. Tevkiî Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, MTM, I/498-505, 506-512, 538-542; Uzunçarşılı, Saray Teşkilâtı, 66.

40. Uzunçarşılı, Saray Teşkilâtı, 77 vd.; Hezarfen, Telhis’ül-Beyan, Vrk. 348 vd.

41. Mecelle, md. 58; Ali Haydar, Dürer’ül-Hükkâm, I/128-130; Okandan, I/25-29.

42. Karal, Enver Ziya, III. Selim’in Hatt-ı Hümâyunları, Ankara 1942, 19, 113, 163.

43. Fatih Kanunnâmesi, TOEM İlavesi, 10 vd.; Tevkiî Abdurrahman Paşa Kanunnâmesi, MTM, I/506 vd.; Uzunçarşılı, Merkez ve Bahriye Teşkilâtı, 13 vd.; Hezarfen, Telhis’ül-Beyan, Vrk. 27/B vd.

44. Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, I/508-509.

45. Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, I/498 vd., 506.; Hezarfen, Telhîs’ül-Beyan, Vrk. 28/A vd.

46. Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, I/508 vd.; Fatih Kanunnâmesi, 13 vd.

47. Fatih Kanunnâmesi, 10 vd.; Okandan, I/36-38; Hezarfen, Telhîs’ül-Beyan, Vrk. 27/B vd.; Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, I/506 vd.; Uzunçaşılı, 8/35.

48. Hezarfen, Telhis’ül-Beyan, vrk. 2/a-b; Krş. Barkan, Kanunlar, XXII vd.

49. BOA, YEE, 14-1540, sh. 16-17; Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, II/541

50. Gökbilgin, M. Tayyib, Süleyman I. İA, XI/150; Hammer, JV. Osmanlı Tarihi, c. I, sh. 74; Karşı fikir için bkz. Barkan, Kanunnâme, İA, VI/190-191; Krş. BOA, TTD. No: 23 (808), sh.1-3 (Hüdâvendigâr Kanunnâmesi)

51. Krş. Aktaş/Binark, El-Arşif’ül Osmani, 330; BOA, TTD, No: 63, 33.

52. Nişancı Tarihi, Sül. Kütp. Es’ad Ef.2362, Vrk.103/B,108/a

53. Nişancı Tarihi, Vrk.110/b

54. Nişancı Tarihi, Vrk.116/a

55. Salnâme-i Nezâret-i Hâriciye 1302 H., İstanbul 1302, sh.138-142; Süreyya Bey, Sicill-i Osmani, 4/794; 3/481, 4/20, 2/252, 4/125, 795, 153

56. Fatih’in Teşkilât Kanunnâmesi, md.15.

57. Heyd, Criminal Law, 180, I91-192

58. Ayasofya Evkâfı, Sül. Kütp. Reşid Efendi, No: 1036, Vrk. 46-49; Akgündüz, Vakıf Müessesesi, 310

59. Kanunnâme, İ.Ü.Ty. No: 1807, Vrk. 1/b; Krş. Heyd, Criminal Law, 216

60. Böyle bir mecmua için bkz. Kanunnâme, Sül. Kütp. Reisülküttâb, No:1004, Vrk. 41 vd.; Heyd, Kanun ve Şerî’at, 648-649

61. Seyyid Abdullah Cemâleddin, Es-Siyâset-üş-Şer’iyye, Mısır 1319, sh. 16 vd.; Uriel Heyd, Criminal Law, 198 vd.

62. Kahire 1951

63. Et-Turûk... Kahire 1380/1961

64. Heyd, Criminal Law,199 vd.

65. Şeyhülislâm Mehmed Ârif Efendi, Tercüme-i Siyâsetnâme, İstanbul 1275/1858; Siyâset-i Şer’iye nüshaları için bkz. Sül. Kütp. Hacı Mahmud, No:1914; Fâtih, 2319/2; Hüsrev Paşa, 758/3, Es’ad Efendi, 854

66. Risâlet’ün-Nâsiha Fi’s-Siyâset’iş-Şer’iyyeti vel-Örfiyye, Süleym. Kütp. Ayasofya, No: 2954, Vrk.128/a vd.

67. Heyd, Criminal Law, 203; Üçok, Coşkun, Osmanlı Kanunnâmelerinde İslâm Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler, AHFD 1946, III, Sa. 1, sh. 125-146; Say 2-4 sh. 365-386; 1974 IV, Say. 1-4, sh. 48-73; Kantar, Baha, Ceza Hukuku, Ankara 1937, sh. 69; Köprülü, M. Fuat, İslâm Medeniyeti Tarihi, Ankara 1977, sh. 303-311, Barkan, Kanunnâme, İA, VI/192

68. Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, II/91-142

69. Takvim-i Vakâyi, I. Tertip, Sy. I vd.

70. Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, I/498

71. Alâaddin Bey Kanunu, BOA, TTD, No: 735, Vrk. 1-2

72. Kanunnâme-i Sultanî, İ.Ü.Ty,1807, Vrk. 3

73. Ali Emirî, Kavanin, No: 74, Vrk. 1/b

74. BOA, TTO, No: 735; Barkan, Kanunlar, 123

75. Ali Rıza, Cer. Ad. 1338 sy. 4, sh. 182 vd.

76. Kauunnâme-i Osmanî, İ.Ü.Ty. 1807, Vrk. 5; Krş. Karaman, Mukayeseli... I/132

77. BOA, TTD, 735; Barkan, Kanunlar, 120/6; YEE, 14-1540, Lâyiha, sh, 49-50

78. Kanunnâme-i Osmanî, İ.Ü.Ty., 1807, vrk. 5/a-b

79. Ali Emirî, Kavânin, 74, vrk. 3/a-b

80. Karakoç, Serkiz, Külliyât-ı Kavânin, Dosya; 10, No: 3584; Akgündüz, 1858 tarihli Osmanlı Ceza Kanunnâmesinin Hukukî Kaynakları, Tatbik Şekli ve Mer’-i İrtikâb Kanunnâmesi, Belleten, C. LI, 199, Nisan 1987, sh. 168 vd.; Ömer Hilmi, Mi’yâr-ı Adâlet, sh. 77

81. Kanunnâme-i Osmanî, İ .Ü. Ty. 1807, Vrk. 4/b

82. Bozok Kanunnâmesi, BOA, TTD, 735; Barkan, Kanunlar 126

83. Bozok Kanunnâmesi, BOA, TTD; 735; Barkan, Kanunlar, 126/24

84. Mesela bkz. Taner, Tâhir, Ceza Hukuku, İstanbul 1949, sh. 2

85. Fâtih, Yavuz ve Kanunî Kanunnâmelerinin İlk Fasılları, mesela bkz. Ali Emiri Kütp. Kav. Böl. 74,.Vrk, 1 vd.; İ. Ü. Ty. 1807, vrk. 1/b vd.; Udeh, I/130

86. Kanunî Ceza Kanunnâmesi, Sül. Kütp. Es’ad Ef. 2362, vrk. 3/a; Ali Emirî, Kav. 74/1-b vd.

87. Kanunî Ceza, Es’ad Ef. 2362, vrk. 4/a; Udeh, I/138 vd.; Kâsânî, VII/64

88. Damad, I/617; Molla Hüsrev, II/74 (Hâşiye); Udeh, I/149-163; Kâsânî, II/63-64

89. 1858 tarihli Ceza Kanunu, md.1-10

90. Tevkiî Kanunnâmesi, MTM, I/498

91. İ. Ü. Ty, 1807, vrk. 8/B

92. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I/142 vd.; Dede Efendi, Mahmut Efendi, 1914, Vrk. 22 vd.

93. BOA, Mühimme Defteri, Defter, 3, Hüküm, 120, 1399; Heyd, Criminal Law, 270-271

94. Udeh, I/180 vd. 233 vd.; Karaman, I/145; İ. Ü. Ty. 1807, vrk.1/a-b; Fâtih, II. Bâyezid, Yavuz Ve Kanunî Devri Kanun-ı Osmanî’lerinin ilk dört fasılları.

95. Karakoç, Serkiz, Külliyât-ı Kavanin, Dosya No: 1; Viyana Kraliyet Kütüphânesindeki nüshalar, ikinci için tek olma özelliğini devam ettirmektedir. Teşkilât Kanununun başka nüshaları da vardır.

96. Ali Emirî, Kav. Böl. No: 74 vrk. 1/b vd.

97. Yavuz ve II. Bâyezid devri Kanun-ı Osmanî’leri

98. BOA, YEE-14-1540, sh. 26-27; Ali Emîri, Kavanin, No: 74

99. Bkz. Topkapı, R. 1935, vrk. 43, vd.; Es’ad Ef. 2362, vrk. 1/b vd.

100. BOA, YEE-14-1540, sh. 26-27

101. Bkz. Âtıf Efendi, No: 1734’deki nüsha; ziyâdeler “z” harfiyle gösterilmiştir.

102. SK. Reisülküttâb, No: 1004’deki nüsha. Ta’dil ve ilâveler, dipnot olarak gösterilmiştir.

103. SK. Es’ad Efendi, 2362, vrk. 34/b vd.; Ahmed Lütfi, Mir’ât-ı Adalet, sh. 47 vd.

104. İ.Ü. Ty 1807, vrk. 4/a; Udeh, I/687-689

105. Bkz. Kanunî Kanunnâmesi, Ali Emiri, Kav. 74, Vrk. 1/b.; Zülkodiroğlu Kanunnnâmesi, Barkan, Kanunlar, sh. 119-125

106. Bütün Kanunnâmeler, I. Fasıl

107. Bütün Kanunnâmeler, III. Fasıl; Mesela İ. Ü. Ty, 1807 Vrk. 5/a’da “Sirkat nisâba yetişmiş olmasa” “elini kesmelü olmasa” ifâdeleri açıkça kullanılmaktadır. İ. Ü. Ty, 1807, vrk. 3/a. Burada nişancı söz konusu ifadeyi açıklamaktadır.

108. Bütün kanunnâmeler, II. Fasıl hükümleri

109. Krş. Üçok ”Osmanlı Kanunnâmelerinde İslâm Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler”, III, AÜHF Mec. IV, sh. 48 vd.

Yukarı