. Ziyaretçi


Okunma Sayısı: 11768

Bu Sayıdaki Diğer Yazılar

Metni Yazdır

KÖPRÜ E-posta listesi

KÖPRÜ Dergisini web üzerinden www.kitapyurdu.com adresinden satın alabilirsiniz.

Kampanyamızdan yararlanarak dergimizin eski sayılarına uygun fiyata sahip olabilirsiniz tıklayın.


 KÖPRÜ / Bahar 2005 
 Sivil Toplum & İletişim
 KÖPRÜ / Kış 2001 
 İslam’ın Yeniden Yorumlanması


Copyright © 2006
KÖPRÜ Dergisi
Her Hakkı Saklıdır

Adalet
Güz 2005   [ 92. Sayı ]


Hz. Ömer Adaleti ve Hukukta Yorum

The Justice of Hz. Omer and the Interpretative Area in Law

Niyazi ÖKTEM

Prof. Dr., İstanbul Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi.

Hz. Ömer'in huzuruna bir hırsız getirilir. Kur'an'ın lafzı gereği "elinin kesilmesi için" halifeden irade beklenir. Tanrı böyle buyurmuştur. Ömer o iradeyi göstermez. Der ki: "Kıtlık zamanı adam aç, çalacaktır." Adil Ömer Tanrı iradesinin lafzını çiğnemiş; ama Kur'an'ın ruhuna uygun yorum yapmıştır. Ömer, teleolojik ve sosyolojik yorumu yeğlemektedir. O günkü sosyo-ekonomik koşulların değerlendirmesi sosyolojik bakıştır; lafzın aynen uygulanması adil olmayan bir çözümdür. Oysa Kur'an'ın ereği, gayesi adalet ve ahlakın yerleştirilmesidir. Hukukçu olmayan; ancak adil Ömer olarak tanınan halife durumun farkındadır.

O farkındadır; ama tutucu Müslüman fakih, kadı 'neüzübillah' diyerek Allah iradesine karşı gelinemeyeceğini söyler. Sadece o mu? İradeci pozitivist, otoriter devletçi, devleti kutsal kabul eden zihniyet de aynı konumdadır. Laik olduğunu söylemesi hiçbir şey ifade etmez. O yasamanın kölesi olmaktan mutluluk duymaktadır.

Hz. Ömer'in bu yorumu İslam hukukunun değişik alanları için de göz önüne alınabilir. Mesela, lafzen faiz haramdır veya egzejetik (bu kavramı ileride açıklamaktayız) olarak öyle yorumlanıyor. Ancak Hz. Ömer'in yorumuna kıyasen, yüksek enflasyonun yaşandığı dönemlerde, enflasyondan korunabilmek için küçük birikimini banka faizine yatırmanın sakınca doğurmayacağı da ileri sürülebilir. Adalet kavram ve değeri değişik sosyal ortamlar içerisinde değişik şekilde görünüm kazanır. Tüm değerler için bu böyledir. Böyle olduğunun farkına varabilmek için felsefeye, değerler kuramına bulaşmak gerekir. Sosyal ortamın sağlıklı analizini yapabilmek için sosyoloji, ekonomi bilinmesi zorunludur. Sosyolojiye, ekonomiye, tarihe, felsefeye önem verilmeyen hukuk eğitiminden teleolojik ve sosyolojik yorum yapabilecek hukukçu beklemeyin. O hukuk koyucu olduğunun farkında bile değildir, dışarıya karşı kabullenmese bile, bilinç altında basit bir teknisyendir.

İslam hukukundaki yorum yöntemleri günümüz modern hukuku açısından da örnek oluşturabilir. Ancak burada İslam kurallarına bakış açısı önem taşımaktadır. Hukuku yorumlayan fakih eğer çağını tanımıyorsa, felsefe, sosyoloji, tarih; özetle sosyal bilimlere vakıf değilse son derecede dar kalıplar içerisinde kalarak kelime kelime metni uygular. Hz. Ömer'in bakış açısını o asla kavrayamaz. Adalet olgu ve kavramının değişik sosyo-ekonomik koşullar içerisinde değişik bir şekilde uygulamada yer alacağını gören hukukçu ise teleolojik (gai, amaçsal) ve sosyolojik yorumlarla Kur'an'ın, sünnetin ve sistemin ruhunu yaşam boyutuna getirir.

İslam hukuk sistemi içerisinde akılcı eğilimler böyle bir tutuma cevaz vermektedirler. Onlar Hz. Ömer'in yukarıda vermiş olduğumuz örneğini kaynak kabul etmektedirler. Hz. Ömer uygulamalarında daha pek çok benzer tutumlara rastlamaktayız. Ganimet paylaşılması bağlamında Hz. Ömer'in, Kur'an'da yer almasına rağmen, savaşa katılanların malvarlığının yeterli olması nedeniyle ganimeti paylaştırmadığını bilmekteyiz.

Rasyonalist (akılcı) İslam hukukçuları, İslam kurallarını üçe ayırmaktadırlar: İmana ilişkin olanlar, ibadete ilişkin olanlar ve hukuk kuralları (muamelat ve ukubat). Bu hukukçular imana ve ibadete ilişkin olanlarda lafzi yorumun dışına çıkılamayacağını söylerler. İbadetin uygulanma sürecinde, coğrafi koşullara göre genişletici yorumlar yapılabilir. Örneğin kutup bölgelerinde oruç tutulmasının süresine ilişkin konuda güneşin doğuş ve batış saatleri dikkate alınmayacak, ama belli bir saat süreci öngörülecektir. Bu hukukçular hukuk kuralları bağlamında Hz. Ömer'in yolundan giderek sosyolojik ve teleolojik yorumun yapılması gerektiğini söylerler.

Şimdi salt hukuk açısından, sosyolojik ve teleolojik yorumun ne olduğunu örneklerle açıklamaya çalışalım

I- Hukukta Yorum Yöntemlerindeki Farklı Eğilimler

Hukukta yorum yöntemi iki farklı eğilime bağlı olarak karşımıza gelmektedir:

1- Hukuk kuralını koyan devlet gücünün iradesini bulmak ve ona uygun bir yol izlemek;

2- Uygulanması gündeme gelen hukuk normunu o günün koşulları içerisinde, sosyal ortamın gereksinmelerine1 ve adalet duygusunun verilerine göre uygulamak.

Yukarıda belirttiğimiz iki eğilimin arkasında iki farklı dünya görüşü, iki farklı siyasal bakış, iki farklı hukuk felsefesi ekolünün paradigması yatmaktadır.

A- Hukuk Kuralını Koyan Devlet Gücünün İradesini Bulma ve Ona Uygun Bir Yol İzleme Eğilimi

Hukuk olgusunu düzen ve sistem ağırlıklı olarak ele alan, hukukun nihai amacı olan adalet ve özgürlük kavramlarını ikinci plana bırakan Hukuksal Pozitivizm akımı için yasa koyucunun iradesi, o iradenin sistematik ve biçimsel konumu çok önemlidir.2 Hukuksal Pozitivizm akımı için adalet, sosyal realite vb. konular hukuk dışıdır. Hukukçu bu konularla uğraşmamalıdır; aksi taktirde politika yapar. Felsefe ve sosyoloji politik görüşleri yansıtır. Felsefeyle filozoflar, sosyolojiyle sosyologlar ilgilenmelidir. Felsefe ve sosyolojiyle 'hukuku sulandırmamak' gerekir. Hukuksal Pozitivist eğilimler açısından yasa koyucunun görüşü adeta 'tanrı iradesidir, yeni tanrı iradesi olmadan hiçbir şey yapılamaz, o irade fazla genişletilerek yorumlanmamalıdır, aynen uymak gerekir.' O halde hukukçu metne bağlı, 'lafzi' yorumların dışına çıkmayacak, yasa koyucunun iradesini saptayarak uygulamaya sokacaktır.

B- Uygulanması Gündeme Gelen Hukuk Normunu O Günün Koşulları İçerisinde, Sosyal Ortamın Gereksinmelerine ve Adalet Duygusunun Verilerine Göre Uygulamak

Hukuk olgusunu adaletin gerçekleşmesi olarak gören eğilimler açısından ise hukukun amacı adalet olgu ve değerinin sosyal ortam içerisinde güncelleşmesidir. Sosyal ortam içinde yaşayan, o ortamda hukuk yaratan ve uygulayan kişi toplumu tanımadan karar veremez. Sosyolojiye yabancı hukukçu suyu bilmeyen, tanımayan balık gibidir. Adalet felsefenin konu alanı içerisine girer. Adalet olgu ve değeri belli sosyo-ekonomik koşullarda farklı değer yargısı konumunda görünüm kazanabilir. Bu nedenle hukukçu, yargıç, uygulayıcı sosyal ortamın iyi analizini yapacak, felsefi bilgiyle donanımlı bir biçimde adalete uygun bir çözüm arayacaktır. Bu tür yorumu benimseyenler Doğal Hukuk Okulu yandaşlarıdır.3 Sosyolojik Okullar da genelde bu eğilim içerisindedirler.4 Fakat Sosyolojik Okul yandaşları adalet "idesinin" getirdiği soyutluktan kaçmak için, bu kavramın üzerinde fazla durmamakta, eşitlik olgusunun getirdiği işlevselliğe bakmaktadırlar.

Belirtelim ki, hukuk güvenliği ve hukuk aracılığıyla güvenlik5 açısından Hukuksal Pozitivizm akımının görüşlerini göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Hukukun biçimsel yapısı, sistem keyfi uygulamaları asgari düzeye indirebilir. Ancak unutmayalım ki, özellikle otoriter ve totaliter biçimci rejimlerde, bu tür bir anlayışın çok daha fazla keyfiliğe yol açtığını, yönetilenler aleyhine işlediğini de bilmekteyiz. Bu tür siyasal rejimlerde, yönetici güçler biçim engelini kitlelerin önüne dayamakta, oysa kendileri biçimi hiçe sayabilmektedirler.

Hukuksal Pozitivizm, biçime önem verirken katı bir bürokrasi çarkı yaratmaktadır. Bireyler bürokrasi çarkı içinde ezilirken, yöneticiler bu çarkı döndürmekte, kendileri mekanizmanın içine girmemektedirler. Mekanizmanın, çarkın dişlileri de, sistemden nasiplerini aldıklarından ses çıkarmamakta, uygulamaya alet olmaktadırlar. Sorumluluktan kurtulmak, çıkarlarını sürdürmek için mekanizmanın erdeminden söz etmekte, sistemin zedelenmesinin hukuk devletini bozacağını söylemektedirler. Çarkın ideolojisi tabu haline getirildiğinde de otoriter ve totaliter devlet ruh ve uygulaması kitleleri ezici bir güç konumuna gelmektedir.

C- Doktrinin Bakışı ve Uygulamadaki Eğilim

Yorum yöntemlerini ele alan doktrin, yukarıda sözünü ettiğimiz iki tür ana yorum anlayışına da yer vermekte ve önemini belirtmektedir.6 Ancak, uygulama sürecinde hukukçuların metne bağlı yorumda takılmalarına, genişletici, hukukun amacını, gayesini, teleos'unu göz önünde bulunduramadıklarına tanık olmaktayız. Bu tür eğilim ve psikozun nedenlerinin başında hukukçunun kendine güvenemeyişi, kararının üst merciden döneceği korkusu, felsefe, sosyoloji, tarih gibi hukukun kültürel yanına yabancı oluşu, kutsal devlet anlayışına dayalı bir eğitim sürecinden geçmesi ve nihayet sanat, edebiyat, sinema, resim gibi etkinliklerden uzak kalmasıdır.

Uygulamadaki hukukçumuz hukuk metnini adeta tanrı iradesi gibi görmekte, o iradenin ne demek istediğini anlamak için çalışmakta, o iradedeki boşlukları yakalayarak kaçış, kurtuluş veya çözüm yolu aramaktadır. "Bu anlayışın temelinde yatan görüş, yasanın saltlıkla yasamanın ürünü olduğudur. Böyle olunca da, doğallıkla, yapılacak iş yasamanı yorumlamak; onunu yasaya verdiği anlamı kavramak, yani yasamanı anlamaya çalışmaktır."7 Yasamanın iradesini bulmak için kuralın yürürlükte olup olmadığına, normlar arasındaki ilişkilere ve neleri içerdiğine bakmak yeterli olacaktır. Metne bağlı kalarak hukuksal soruna çözüm bulunacaktır. Yasa koyucunun neden böyle bir düzenlemeye gittiği, sübjektif amacının ne olduğunu saptama da zaman zaman gündeme gelebilecektir. Böylelikle metne bağlı (lafzi) ve tarihsel yorum hukukçu için yeterli yorum yöntemleri olarak düşünülmelidir. Bu bağlamda argumentum a pari (kıyas), argumentum a contrario (aksi kıyas), argumentum a fortiori (öncelik, evleviyet, haydisellik) yöntemleriyle yetinilinecektir.8

Başka türlü bir anlatımla hukuku oluşturan gücün iradesi saptanacak, gözden kaçırdığı olaylar kıyas yoluyla hükme bağlanacak, mevcut verilere bağlı olarak düzenleme kapsamının boyutları içerisinde yer alabilecek konularda da çözüm bulunabilecektir. Hukukun amacı, hukuku yaratan gücün iradesini keşfetmek, onun amacını bulmaktır. Uygulayıcının taktir hakkı bu sınırların dışına çıkmayacaktır. Şerhçi Yöntem, Egzejetik Yöntem diye adlandırılan bu eğilim hukuksal pozitivist zihniyetin ürünüdür. Bu eğilime göre uygulayıcının amacı, teleos'u, yasa koyucunun iradesine yürürlük kazandırmaktır. Hukukçu pozitif olacak, somutla, elle tutulan gözle görünenle uğraşacaktır. Somut devlet iradesinin dışında hiçbir şeye önem vermeyen bu eğilime Hukuksal Pozitivizm Akımı adı verilmektedir. Hukuksal pozitivist anlayışın otoriter ve totaliter bir siyasal tutum içinde olduğu hususu bilinmektedir.9 Nasyonal sosyalist ve faşist devletler, hukuku tanrı iradesine dayandıran teokratik rejimler, komünist sistem, devleti kutsallaştıran doktrinler pozitivist hukuk anlayışına itibar etmektedirler.10

D- İki Görüşün Sentezi

Kanımızca hukuk, toplumun olurken oluşturduğu adalete yönelen kurallar bütünüdür. Bir yandan sosyal olgu ve öte yandan evrensel değerler hukukun oluşum ve uygulama ölçütleridir. Hukukta yorum olgusunda bu gerçek her zaman için göz önünde bulundurulmalıdır. Aksi taktirde hukukun amacının dışına çıkılmış olur. Hukukun amacı adaletin gerçekleşmesidir. Hukukta teleos, pozitivistlerin öne sürdükleri gibi devlet iradesi değil, adalettir, insan haklarıdır, bireyin bir değer olarak toplumsal yaşamda yer almasıdır.11 Asıl amaç, erek, gaye, teleos, ihmal edildiği taktirde hukuk yok olur, kaba gücün iradesine dönüşür. Egzejetik Okul, Şerhçi Yöntem karşısında, XVIII. yüzyılda doğal hukukçu eğilimler teleos'un adalet olduğunu vurgulamışlardır. Hukukun amacı, ereği adalettir; hukukla uğraşanlar, uygulayanlar, yöneticiler teleos'un irade değil; adalet olduğunu bilmek mecburiyetindedirler.

XIX. yüzyılda, sosyolojinin doğup güçlenme sürecinde, sosyolojik hukuk okulları, hukuk yorumunda sosyal sorunlara çözüm arayışını ön plana çıkarmışlardır. Onlara göre hukuk, belli zaman ve yer koşullarında belli sorunları çözüme kavuşturma operasyonudur. Zaman sürecinde, hukuk kuralları yasa koyucunun iradesinden sıyrılırlar, o iradeyi aşarlar. Bu nedenle, hukukun sosyal değişimle uyum sağlaması gerekir.12 Yeni bir düzenlemeyi beklemek, sorunun çözümünü geciktirir. Çözümün gecikmesi kargaşa yaratır. O halde yargıç veya yönetici, o günkü koşullar içerisinde genişletici yorum cihetine gitmelidir. Amaç, teleos çözüm bulmaktır.

Gerek sosyolojik eğilimlerin, gerek doğal hukuk anlayışının, yorum bağlamında sakıncalara yol açabileceği öne sürülebilir. Önce de belirttiğimiz gibi, böyle bir tutumun serbest yoruma yol açabileceği, böylelikle hukuk güvenliği ve hukukun güvenirliğinin zedelenebileceği söylenebilir. Hukuk devleti ikinci plana itilmiş, yargı gücü yasama gücünün üstüne çıkmış, hukuktaki belirlilik ve süreklilik öğeleri zedelenmiş, yargıcın keyfi kararları gündeme gelmiş gibi kaygıları ciddiye almamız gerekir. Keyfi kararların doğmaması için 'vicdanla cüzdan arasına sıkışmayan' hukukçuları ve yöneticileri bulmak zor olabilir. Ekonomik etmenler dışında, vicdanın sesini dinleyebilmek için de hukukçuların evrensel kültürle donatımlı olmaları gerekir. Felsefeyle uğraşarak ahlaksal değerlerin, adaletin bilincine ulaşmak; sosyolojinin bir bilim olduğunu anlayarak toplumsal çözümlemeleri yapabilmek kolay iş değildir.

Ama gene de evrensel değerler, sosyal realite olgusu gibi ölçütlerden başka dayanağımız yok gibi görünmektedir. Kuşku yok ki devlet iradesinin önemini de yadsıyamayız. Devlet olmadan hukuk olmaz, nerede toplum varsa orada hukuk vardır, nerede hukuk varsa orada devlet vardır.

II- Bilimsel Yorum; Yargıcın Hukuk İhdası

Bir yanda eskimiş kurallar ve devlet iradesini kutsalmış gibi algılama, öte yandan kuralın ihtiyacı karşılayamaması ve o günkü sosyo-ekonomik koşullar içerisinde adalet duygusuna yanıt verememesi karşısında hukukçu ne yapacaktır? Ülkemizin hukukçusu genelde kolaya kaçmakta, normun amacını ve sosyal ortamı düşünmemekte, şerhçi yöntemi uygulayarak işin içinden sıyrılmaktadır.

Bir yandan hukuk güvenliği, hukuk devleti, hukukun güvenilirliği; öte yandan adalet, hakkaniyet, sosyal gereksinmelerin karşılanamaması... Senteze gitmek zorunludur.

Kuşku yok ki, önce yasa metni ele alınacak ve Egzejetik Okulun yorum yöntemine başvurulacak. Böylelikle kuralın ne dediği anlaşılacak ve normla hiyerarşisine uygunluğu araştırılacaktır.13 Başka bir anlatımla önce sistem kurulacak, sistematik yorum başlatılacaktır. Bu aşamanın önemini ortaya koyan, Normativist Pozitivizmin kuramcısı Hans Kelsen'e hak vermek gerekir. Aksi taktirde hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü kavramlarını dikkate almamış oluruz.

Arkasından yürürlükteki anayasanın ruhunun ve amacının ne olduğu saptanmalıdır. Burada sadece anayasaya değil, anayasaların da üstünde olan temel norma bakılacaktır. Bilindiği gibi Kelsen "grundenorm-temel norm"a büyük önem vermektedir.14 Temel Norm ideolojik konumdadır. O devletin kurucu temel ideolojisini yansıtır. Örneğin Avrupa Birliği'ne dahil olan devletlerin temel normu insan haklarına dayalı, özgürlükçü, bireyi bir değer olarak kabul eden, devleti bir aygıttan ibaret gören, Leviathan'ı kutsamayan, doğal hukukçu bir yaklaşımı yansıtır. Üye devletlerin anayasaları bu temel anlayışa, yani bu temel norma bağlıdırlar. Avrupalı yargıç bunu bilir. Bilebilmesi için de dünya görüşünün engin olması, felsefeyi, insan haklarını, doğal hukuku ve sosyal realiteyi tanıması gerekir. Önüne çıkan sorunda, mevcut kural eğer tüm bu evrensel ilkelere ters düşüyorsa, daha üst düzeyde olan norma uygun davranması keyfilik değil, hukukun üstünlüğünün gereğidir. Böyle bir uygulamada yargı yasamanın üstüne çıkmamakta, tam tersine normlar hiyerarşisinin mantık ve ruhuna uygun bir hukuk operasyonunu gerçekleştirmektedir. Yasanın üstünde bulunan anayasayı, onun da üstünde olan Kopenhag Kriterlerini uygulayabilmek çağdaş, bilimsel ve yürekli bir davranıştır. Yasa eskimiştir, yeni düzenleme yapılmamıştır. Yargıç yasamanın yetkilerine tecavüz etmiyor, sadece ve sadece normlar hiyerarşisi mantık ve ruhuna uygun olarak hukuk ihdas etme konumuna geliyor.

Bilimsel yorum15 diye adlandırabileceğim böyle bir tutumu Avrupa ve ABD hukukçularının önemli bir bölümü bilmekte ve uygulamaktadır. Onlar sosyolojinin ve sosyal bilimlerin verilerine genelde itibar ederler. Katı pozitivist hukukçu olmaktan kaçınırlar. Kuşku yok ki, ceza hukuku ve vergi hukuku açısında bu bağlamda çok daha dikkatli olmak gerekir. Ancak eğer ortada açık ve kesin bir adaletsizlik varsa ceza hakimi de durumu göz önünde bulundurmak mecburiyetindedir. Yargıç, cesur davranarak hukuk ihdas etme operasyonundan kaçmamalıdır. Hukuk ihdas etmek sosyolojik bir operasyondur, yani sosyolojik yorum içerisine girmektedir.

Gününün sosyo-ekonomik koşullarını iyi görebilen, kendinden emin olan onurlu yargıç, adaleti yansıtmayan, sosyal gereksinmeleri karşılayamayan çağdışı statükoya teslim olamaz. Böyle bir durumda, Kopenhag kriterleriyle birlikte adaletin türlerinden biri olan hakkaniyeti gündeme getirmiş olması, ondan beklenen en asil davranıştır. Örneğin baklava, ekmek çalan ve bunu devamlı yapan çocuğa ağırlatıcı ceza verip dağıtıcı adaletin uygulanması yerine, onun açlığını, psişik ve sosyo-ekonomik durumunu göz önünde bulundurarak hafifletici cezanın verilmesi daha insancıl, hakkaniyete daha uygun ve yerinde bir tutumu sergiler. Böyle bir tercih, bilimsellikle birlikte asalet, ahlak ve aydın sorumluluğunu da getirmektedir.

Demek ki, sadece sosyolojik değil teleolojik yorum da bilimsel yorum içerisinde ele alınmalıdır.16 Teleos'un gaye, erek anlamına geldiği bilinmektedir. Hukuk bir araçtan ibarettir, amacı adaletli bir sosyal düzen sağlamaktır. Devlet de bir araçtır, amacı böyle bir hukuk düzeni kurmaktır. Bu ilkeleri benimsediğimiz taktirde sorun kendiliğinden çözüme ulaşır. Teleolojik yorum yandaşları için insansal değerler bir erek biçimlemekte, toplum ve devlet bu ereği gerçekleştirici bir işlevi yükümlenmektedir. Devlet iradesi olan hukuk ise bu aracın ifade edilmesinden ibaret bir normlar bütünüdür. Devlet basit bir ajandan ibarettir. O evrensel değerleri kural haline getirme işlevini üstüne almıştır. Gerek yasama olarak hukuk oluştururken, gerek yargı veya yürütme işlevini yerine getirirken hukukun teleosu her an için göz önünde bulundurulacaktır. Adalet, eşitlik, özgürlük, insan hakları, düşünce ve inanç özgürlüğünün ifade edilebilmesinin mutlak haklar kategorisi içerisinde yer alması, bireyin bir değer olduğunun kabullenilmesi ve devletin bunu sağlayan bir organdan ibaret bulunduğunu içimize sindirebilmek, kutsal devlet anlayışını reddetmek özetlenebilecek hukuk teleoslarıdır.

Yargıcın hukuk ihdas etmesi bazı demokrasi anlayışlarına ters düşmektedir. Kuvvetler birliğinden yana olan, yasama organının iradesini yargı ve yürütmenin üstünde tutan ve temelde Jean-Jacques Rousseau'dan esinlenen bu tür demokrasi anlayışında halk iradesi bir bütündür, bölünmez, devredilmez ve yanılmazdır. Halk iradesini, genel iradeyi de saltlıkla yasa koyucu güçler belirler. Yargı, yasamanın içinden çıkmaktadır. Yargı gücü yetkiyi yasamadan alır. Bu nedenden dolayı yasamanın iradesi dışına çıkması, hukuk ihdas etmesi yetki tecavüzüdür, genel iradeye aykırı bir tutumu ortaya koyar.

Oysa konuya çağdaş demokrasi açısından da baktığımızda, yargı gücünün ve yürütmenin hukuk ihdas etmesi demokratik parlamenter rejimlerde temel kuralların başında gelir. Hukuk yasamanın tekelinde değildir. Egemenlik gücü yasama, yürütme ve yargı organlarınca temsil edilmekte ve uygulamaya konulmaktadır.17 Kuvvetler ayrılığının benimsendiği çağdaş demokrasilerin ana düsturu budur. Yargı gücü "sosyo-moral koşulları dikkate alma durumundadır ki, bu da onu, sosyal realiteye dayalı sosyolojik yoruma yer vermek zorunda bırakacaktır."18 Sosyal realite derken, sadece o ülkeninki değil, içinde bulunulan uluslararası sistemin sosyo-moral yapısı da toplumsal gerçeklik olarak karşımıza gelir. Bugün Türkiye'nin içinde bulunduğu uluslar üstü global toplumun sosyo-moral yapısını, sosyal gerçekliğini Avrupa Birliği ve Kopenhag Kriterleri belirlemektedir. İnsan hakları ve doğal hukuka dayalı bu kriterler evrensel niteliktedir. Tarihsel süreç içerisinde, insanlığın olurken oluşturduğu bu değerler sistemi bireyi ve onun ifade özgürlüğünü mutlak haklar kategorisi içerisinde ele almaktadır. İnsanlığın bu kazanımı, ileride yeni aşamalara ulaşacaktır; insanlığı köleleştirici türden bir geriye dönüş olamaz.

Rousseau'cu kuvvetler birliğinin benimsendiği rejimlerde egemenlik kayıtsız koşulsuz genel iradenindir. Genel irade yasaları yapar ve o yasalara aynen uyulması için kendi arasından seçtiği memurları yürütme ve yargı organı olarak görevlendirir. Onlar hukuk ihdas edemezler, sadece yasama iradesini uygularlar. "Vox populi, vox dei -Halkın sesi Hakkın sesidir." Rousseau'cu cumhuriyetlerde halk egemenliği bu anlama gelmektedir. İradeci pozitivist bu zihniyet; teokratik, faşist ve komünist devletlerde halk iradesi yerine tanrı iradesini, üstün ırk veya işçi sınıfının gücünü ön plana çıkarır ve Rousseau'da olduğu gibi bu güç bir bütündür, devredilmez, bölünmez ve yanılmazdır.19 İradeci hukuksal pozitivizm için evrensel değerleri yansıtan hukuk felsefecilerin 'laf salatasından" ibarettir. Hukuk iradenin ifadesidir, evrensel değer ölçütü olur da olmaz da. Önemli olan onu uygulamak ve ona uymaktır. Bunun için de hukuk iradesinin amacını, sözünü iyi bilmek gerekir. Hukukçunun işi bundan ibarettir.

III- Yasaman İradesi-Tanrı İradesi

İradeci hukuksal pozitivizm akımı egzejetik yöntemi hukuk güvenliği ve hukukun güvenirliği açısından öne çıkartmasındaki haklılığına yukarıda değindik. Ancak bu kaygının gerisinde yatan saik otoriter devlet arayışlarıdır. Bu hususu da kuvvetler birliği düşüncesinin yaklaşımında ele aldık. Otoriter devlet anlayışlarında hukuk adeta tanrı iradesidir. Halkı ön plana çıkaran otoriter kuvvetler birliği anlayışı açısından "vox populi, vox dei" ile Hakk'ın yerini halk almıştır. Ne olduğu ve iradesinin nasıl oluştuğu belli olmayan bir halk. Soyut bir irade, iradenin mistifikasyonu....

Oysa Tanrı iradesinin lafzını ikinci plana atan, onu uygulamayan; ancak o iradenin teleosunu görerek kuralın ruhunu uygulamaya sokan yargıç örneğini, bize hiç de yabancı olmayan İslam Hukuku'nun ilk oluşum döneminde görmemiz olanaklıdır. Hz. Ömer örneğine çalışmamızın başında yer verdik.

Amacımız laik hukuk düzenine teolojiyi sokmak değildir. Bazı dostların "laikliği sulandırma" eleştirilerini duyar gibiyim. Bazılarının da hoca zaten zındıktır, diyeceğini bilmekteyim. Aslında her iki tür eleştiriden yana olanlar, kanımızca bilinç altı biçimci hukuksal pozitivizme yaklaşmakta, önyargılarının tutsağı olmaktadırlar. Birinci tür eleştirinin yandaşları ya faşist, ya da komünist devlet anlayışının otoriter ve totaliterliğine hayrandırlar; bakmayın demokrat ve cumhuriyetçi göründüklerine. İkincileri ise İslam dininin ruhunu tam olarak kavrayamayan teokratik devlet yandaşlarıdırlar.

Rasyonel görünen her türlü örneğe yer vermediğimiz taktirde bilimsellikten uzaklaşırız. Bilimden uzaklaşma hakikatten uzaklaşmaktır. Hakikat Allah-ı Teala'nın sıfatlarındandır. Hakikat insanı özgürleştirir. Husserl'in belirttiği gibi bilginin öznesi ve nesnesini 'ayraca' (époché) almak suretiyle fenomenolojik20 yöntemle sosyal bilimlere ilişkin bilgiye ulaşılabilir. Descartes'ın, aklı bir elma küfesine benzeterek, çürük elmaları ayıklamak suretiyle, metodik kuşkuyla bilgiye ulaşma süreci de aynı bakış açısını dile getirmektedir. Önyargılar, koşullanmalar bilimden uzaklaşma, çürük elmaları atamama anlamına gelir. Bilgiye, hakikate önyargılardan arınarak kavuşabiliriz.

Sonuç

Hukukta yorum sadece hukuka ilişkin bir sorunsal değildir. Konunun demokrasi ve insan haklarıyla yakından ilgisi vardır. Demokrasi ruh ve bilincini özümseyemeyen insanın teleolojik ve sosyolojik yorumun var olabileceğini düşünmesi dahi olanaksızdır. Demokrasinin özümsenmesi ise bir kültür sorunudur. Şoven tarih anlayışıyla yetişen, felsefe ve sosyolojiyi boş laf, laf salatası, sadece zihin jimnastiği olarak gören, pozitivist dogmalara takılan beyinlerin demokrasiyi kavramaları zordur. Onlar ya üstün ırkın, ya kutsal devletin, ya irdelenmemiş dinsel dogmaların, ya kaba gücün, ya da mahiyeti belli olmayan bir irade mistifikasyonunun yanılmaz iradesinin kullarıdırlar. Böyle bir kul, kuşkusuz ki, mekanik uygulamaları, lafzi yorumu yeğleyecektir. Onda teleolojik ve sosyolojik yorum yapabilme yüreği ve bilinci yoktur.

Oysa Hz. Ömer, Allah iradesine karşı geldiği iddia ve tepkilerinin olduğu bir ortam içerisinde bile büyük bir yüreklilik göstererek lafzı bir kenara bırakarak işin özüne girip büyük bir yüreklilik göstermiştir.

Öz

Adalet kavram ve değeri değişik sosyal ortamlar içerisinde değişik şekilde görünüm kazanır. Tüm değerler için bu böyledir. Böyle olduğunun farkına varabilmek için felsefeye, değerler kuramına bulaşmak gerekir. Sosyal ortamın sağlıklı analizini yapabilmek için sosyoloji, ekonomi bilinmesi zorunludur. Sosyolojiye, ekonomiye, tarihe, felsefeye önem verilmesi gerekir.

Bu makalede Hz. Ömer'in bir hırsızın yargılanması olayında yaptığı yorumdan yola çıkılarak salt hukuk açısından, sosyolojik ve teleolojik yorumun ne olduğu örneklerle açıklanmaktadır. Öncelikle "Hukukta Yorum Yöntemlerindeki Farklı Eğilimler" ele alınmakta ve devamında "Bilimsel Yorum; Yargıcın Hukuk Yaratması" irdelenmektedir.

Sonuç olarak, hukukta yorumun sadece hukuka ilişkin bir sorun olmadığı; konunun demokrasi ve insan haklarıyla yakından ilgisinin olduğu vurgulanmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Hz. Ömer, hukuk, adalet, teleolojik yorum, sosyolojik yorum, egzejetik, yasaman, yargı, hakim

Abstract

The concept and value of the justice is represented itself differently in changing social milieus. This is not only valid for the judiciary values, but for every kind of values. In order to recognize this issue, we should deal with the philosophy and the theory of values. Additionally, it is necessary to have a sophisticated knowledge of sociology and economics in order to analyze social context properly. A special emphasis should be put on sociology, economics, history and philosophy.

This article tries to explain the sociological and teleological interpretations in law by referring to some examples. The inspiration point is the interpretation of Hz. Omer during the trial of a theft. Primarily, "the Various Tendencies of the Interpretation Methodologies in Law" tries to be analyzed and then, "the Scientific Interpretation and the Creation of a Law by the Judge" is discussed.

In conclusion, the article emphasizes that this issue of the interpretation in law is not a subject only relevant to law, but it is also closely related to the democracy and human rights.

Key Words: Hz. Ömer, law, justice, teleological interpretation, sociological interpretation, exegesis, enactment, judgment, judge

Dipnotlar

1. BRETHE DE LA GRESSAYE, Jean et LABORDE-LACOSTE, Marcel: Introduction générale á l'Etude du Droit, Paris 1947, Recueil Sirey, p. 235.

2. Bu konu için. Bkz. ÖKTEM, Niyazi ve TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi: Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İst. 2003, Der Yayınları, s. 381-397.

3. Doğal Hukuk Okulu için bkz. IBID. s. 64-144.

4. Sosyolojik Okullar için bkz. IBID. s. 293-380. Sosyolojik okulların bu eğilimi için bkz. BRETHE DE LA GRESSAYE et LABORDE-LACOSTE: p. 238-239.

5. Bu kavramlar için bkz. ARAL, Vecdi: Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayını İst. 1971, s. 15 ve 17.

6. Yorum yöntemleri için bkz. IBID: 166-178. ÖZBİLGEN,Tarık: Eleştirisel Hukuk Başlangıcı Dersleri, İst. 1976, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayını, s. 415-450; AYBAY, Aydın ve AYBAY, Rona: Hukuka Giriş, İst. 1998, Aybay Yayınları, s. 234-239; IŞIKTAÇ, Yasemin ve METİN Sevtap: Hukuk Metodolojisi, İst. 2003, Filiz Yayınevi, s. 183-218; GÖZLER, Kemal: Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara 1998, US-A Yayıncılık, s. 149-243. GÜRİZ, Adnan: Hukuk Başlangıcı, Ankara 2003, Siyasal Kitabevi, s. 58-63.

7. ÖZBİLGEN:420.

8. BRETHE DE LA GRESSAYE ve LABORDE-LACOSTE: 236.

9. Hukuksal pozitivizmin siyasal eğilimi için bkz. ERİM, İsmail Nihat: Le Positivisme juridique et le droit international, Paris 1939, Sirey.

10. ÖKTEM, Niyazi: Hukuksal Pozitivizm Akımı, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Mecmuası 1978, C. XLIII, sayı: 1-4.

11. ÖZBİLGEN: 431-447

12. BRETHE DE LA GRESSAYE ve LABORDE-LACOSTE: 239.

13. KELSEN, Hans: Theorie pure du droit, Paris, 1962. Traduit par Ch. Eisenmann, Dalloz, p. 375, 383, 390.

14. IBID. 264, 308, 375, 385.

15. BRETHE DE LA GRESSAYE ve LABORDE-LACOSTE: p. 242.

16. ÖZBİLGEN: 436.

17. ÖZBİLGEN: 435.

18. IBID: 435

19. ROUSSEAU, Jean-Jacques: Contrat Social, Livre II, Chapitre III, s. 252-253.

20. Fenomenoloji ve ona ilişkin kavramlar için bkz. ÖKTEM, Niyazi: Fenomenoloji ve Hukuk, İst. 1983, Üçdal Neşriyat.

Yukarı