Giriş
Bu rapor; Türkiye’de yükseköğretim alma imkânı, başını örten öğrencilerin 1998
yılından itibaren Yükseköğretim Kurumlarında karşılaşmaya başladığı uygulama,
başörtüsü yasağının hukuki niteliği ve bu konudaki hukuki mevzuatın tarihi
gelişimi ile idarenin argümanlarına ilişkin genel değerlendirmeyi içermektedir.
1) Türkiye’deki Yükseköğretim Kurumları ve
Eğitim Görmenin Şartları
Özerk bir kurum olan Yükseköğretim Kurumu, belirli bir öğrenim harcı mukabili,
aynı sınavı kazanan aynı statüdeki öğrencilere, yükseköğretim vermek üzere
kurulmuştur. Türkiye’de alternatif bir eğitim mevcut değildir. Mülkiyeti özel
şahıslara veya vakıflara ait üniversiteler de Yükseköğretim Kurumuna bağlı
olduğundan, Yükseköğretim görmek isteyen öğrencilerin farklı bir kurumu tercih
etme imkânları bulunmamaktadır. Lisans ve yüksek lisans eğitimi Yükseköğretim
Kurumunun tekeli altındadır.
Öğrenciler, ülke çapında tek merkez tarafından yapılan ÖSS sonuçlarına göre
yükseköğretimde eğitim görme hakkını kazanmaktadırlar. İlgi sınavda,
öğrencilerin bilgi ve yetenekleri ölçülmektedir. Bir milyondan fazla adayın
katıldığı sınavda başarı şansı oldukça düşüktür. Yükseköğretim Kurumlarında
eğitim görmek için, Öğrenci Seçme Sınavını kazanmanın ve öğrenim harçlarını
yatırarak kayıt yaptırmanın haricinde herhangi bir şart bulunmamaktadır.
Üniversite öğrencileri kamu hizmeti alan birey statüsündedir.
2) Uygulama
1998 yılında başlayan süreçte, 2003 yılı itibarı ile gerçekleştirilen
uygulamalarda;
Yükseköğretim Kurumlarında eğitim gören öğrenciler, başörtülü fotoğraf vererek
kayıt yaptıramamakta, kimlik alamamaktadır.
Başörtülü öğrenciler bizzat din eğitimi veren ilahiyat fakülteleri dahil olmak
üzere tüm fakültelerde, üniversite kampusuna alınmamaktadır. Öğrencilerin okul
bahçesine dahi girişleri özel güvenlik görevlilerinin mukavemeti ile
engellenmektedir.
Kaydını yenilemiş, harcını yatırmış başörtülü öğrencilerin kampus dışındaki
kütüphane, spor merkezi ve sağlık merkezlerine girme imkânı bulunmamaktadır.
Öğrenci ya da sade vatandaş hangi statüde olursa olsun, başını örten bir
kimsenin, Yükseköğretim Kurumlarına ait kapalı ya da açık herhangi bir birimine
girmesine izin verilmemektedir.
Kişinin evi konumundaki üniversite lojmanlarına, başörtülü ziyaretçiler
alınmamaktadır.
Derslere girme mecburiyeti bulunmayıp, televizyon yoluyla eğitim verilen, sadece
sınavlarda öğrencilerin birikimlerinin ölçüldüğü ve başarılarına göre mezun
edildiği, "açık öğretim" sisteminde dahi; öğrencilerin başı örtülü eğitim
görmelerine müsaade edilmemektedir. Başörtülü bir öğrenci sınava girmişse sınavı
geçersiz sayılmaktadır.
Yasak, 2001 yılı ÖSS Kılavuzunda yapılan değişiklik ile, henüz aday statüsünde
olup, yükseköğretim sınavını kazanıp kazanmayacağı belli olmayan adayların
katıldığı ve sadece hangi üniversitede eğitim göreceğinin belirlendiği, Öğrenci
Seçme Sınavında dahi yürürlüğe konmuştur. (ÖSS sınavına giremeyen ve başarı
puanını belgeleyemeyen öğrencilerin, yurtdışında da öğretim görmelerine imkân
yoktur.)
12/04/2002 tarihinde Marmara Üniversitesi Diş Hekimliği ve İletişim Fakültesi’ne
asılan bir yazıya göre, "Yükseköğretim Kurumu’nun 11 Ocak 2002 tarihli bir
yazısı gereği kampus içinde herhangi bir yerde ideolojik amaçlı tanımlanabilecek
şekilde aynı tip bereli, peruklu, erkek öğrencilerin ise ideolojik amaçlı
tanımlanabilecek şekilde sakallı dolaşmaları" yasaktır. Bu surette perukla dahi
öğrenim görmek yasaklanmıştır.
"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında
kılık kıyafet serbesttir" ifadesini taşıyan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun
Ek 17. maddesi, İstanbul Üniversitesi Basım Merkezinin yayımladığı
"Yükseköğretim Kurumu ve İstanbul Üniversitesi Mevzuatı" isimli kitapta yer
almamaktadır. Ek 17. madde sadece kanun ve yönetmeliklerin yer aldığı mevzuat
kitabında; Ek 16 ve Ek 18. maddeleri arasından bulunması gereken 280. sayfadan
çıkartılmıştır. Bu noktada fiilen uygulanmasa da halen yürürlükte bulunan ve
kıyafet serbestisi öngören yasa maddesi mevzuat kitabından dahi
çıkartıldığından, yasağın kapsamının ne kadar genişletileceğini ve
başörtülülerin daha nerelere girmelerinin engelleneceğini tahmin etmeye imkân
bulunmamaktadır.
1999 yılında bir dönem İstanbul Üniversitesi’ne ait İstanbul Tıp Fakültesi Diş
Hekimliği Bölümü’nde başörtülü hastalar da içeri alınmamış ve tedavileri
yapılmamıştır. Hasta yakınlarının bu duruma tepki vermesi üzerine, uygulamadan
vazgeçilmiştir.
Dönem dönem bu tarz uygulamalar rastlanmaktadır. Hatta, 05/02/2003 tarihinde
İstanbul Üniversitesi’ne bağlı bir hastane olan Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nde,
Dünya Astım Günü sebebiyle astım hastaları için bilgilendirme toplantısı
yapılmıştır. Fakat, İstanbul’un değişik yerlerinden gelerek astım hastalığı
hakkında bilgi almak isteyen hastaların toplantıyı izlemelerine, davetiyeli dahi
olsalar başörtülü oldukları gerekçesiyle izin verilmemiştir. Bu durum "hasta da
olsan başörtülüysen bu hastaneye giremezsin" başlığı ile gazetelere yansımıştır.
3) Genel Olarak Yükseköğretim Kurumlarında Kıyafet
Uygulaması
Yükseköğretim Kurumlarında belli tip forma giyme mecburiyeti bulunmamaktadır.
Anayasa, yasa, tüzük ya da genel yönetmelik düzeyindeki mevzuatta kılık kıyafete
ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Başını örten öğrenciler için
getirilen fiili yasak dışında, herhangi bir renk ya da kıyafet sınırlaması
bulunmamaktadır.
4) 1998 Yılından Önce Gerçekleşen Uygulama
Konuya ilişkin olarak Yükseköğretim Kanununda değişiklik yapan Ek 17. Maddenin
yürürlüğe girdiği 1990 yılından itibaren Türkiye’de tutum değişikliğinin
gerçekleştiği 1998 yılına kadar, (lokal uygulamalar hariç) kıyafet hususunda
herhangi bir sorun yaşanmamıştır. Hatta, fakülte birincisi olan başörtülü
öğrenciler diplomalarını bizzat fakülte dekanları elinden almışlardır.
1998 yılından itibaren Türkiye’de gerçekleşen tutum değişikliği sonucu,
öğrenciler sadece başörtüsü taktıkları için, sınavla kazandıkları, öğrenim
harcını yatırdıkları ve kayıtlı bulundukları okulun kampus kapısından dahi içeri
alınmamaya ve girdikleri takdirde güvenlik görevlileri tarafından zor
kullanılarak çıkartılmaya başlanmışlardır. Başörtüsü yasağı önce 1997-1998
öğretim yılında münferit genelgelerle başlamış ve ilk olarak İstanbul
Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi, akabinde İstanbul Tıp Fakültesi’nde
uygulamaya konmuştur. Tekrarında İstanbul Üniversitesi’nin diğer fakültelerinde
uygulanmış ve sonrasında diğer üniversitelerde başlarını örten öğrenciler okula
alınmamaya başlanmıştır. Marmara ve Harran Üniversitesi rektörlerinde olduğu
gibi, üniversitede başörtüsü yasağını uygulamayan rektörler, istifa etmek
zorunda bırakılmışlardır. Ve Türkiye’de özel ya da kamuya ait hiç bir
üniversitede başörtülü olarak eğitim görme imkânı bırakılmamıştır. Başörtülü
öğrencilerin eğitimlerini tamamlayabilecekleri herhangi bir eğitim kurumu
bulunmadığından eğitim hakları fiilen kullanılamaz hale getirilmiştir. Binlerce
öğrenci eğitimini yarıda bırakmak zorunda kalmıştır. Peruk ya da bereyle
eğitimlerini devam ettirmeye çalışan öğrencilere "ideolojik davrandıkları"
gerekçesi ile engel olunmaya başlanmıştır.
5) Başörtüsü Takan Öğrencilerin Amaç ve Talepleri
Başörtüsü takan öğrenciler sadece, kendileri ile aynı konumda olan, aynı sınavı
kazanan, serbestçe eğitimini tamamlayan arkadaşları gibi eğitim hakkını
kullanmak, mezun olmak ve uzun zaman maddi, manevi çaba göstererek kazandığı ve
senelerce okuduğu okullarından diplomasını almak istemektedirler. Çoğu son sınıf
öğrencisi olan başörtülü öğrencilerin lisans eğitimlerini tamamlamak için başka
bir imkânları da bulunmamaktadır. Binlerce öğrenci okulu bırakmak zorunda
kalmıştır. Bazı öğrenciler ise, eğitimlerini tamamlamak üzere yurt dışına
gitmişlerdir. Türkiye’den başka herhangi bir ülkenin üniversitelerinde başı
örtülü eğitim görme engellenmemektedir. Fakat, yurtdışında eğitim görmenin
maliyetleri çok yüksektir. Öğrencilerin masraflarını karşılayabilecek maddi
imkânları bulunmamaktadır. Ayrıca, öğrencilerin yurt dışında eğitimi
tamamladıktan sonra aldıkları diplomanın Türkiye’de geçerli olması için yine
Yükseköğretim Kurumu’nun denklik vermesi gerekmektedir. Yükseköğretim Kurumu’nun
başörtülü öğrencilerin Türkiye’de eğitimlerini tamamlamalarına izin vermediği
gibi, başka üniversitelerden aldıkları diplomalara denklik vermemesi söz konusu
olabilecektir.
Bu noktada başını örten öğrencilerin tek talepleri eğitimlerini kendi
ülkelerinde tamamlayabilmektir. Başörtüsü takan öğrencilerin giyim şeklini
ideolojik ya da siyasi görüşleri değil, şahsi ve dinsel inanışları
belirlemektedir. Zaten, bin yılı aşkın bir süredir devam eden bir giyim tarzının
günlük siyasi ve ideolojik amaçlara bağlanabilmesine imkân bulunmamaktadır.
Geleneksel olarak Türk kadınlarının büyük kısmı yüzyıllardır başörtüsü
kullanmaktadır. Başörtüsü yüzyıllardır günümüze taşınmış, dini ve geleneksel bir
giyim tarzıdır. Tüm dünya ülkelerinde dini veya geleneksel olsun, tüm giyim
tarzları ve şekilleri hürmete layık görülmekte ve saygı duyulmaktadır.
Üniversite öğrencilerinin istisna tutulmaları için herhangi bir sebep mevcut
değildir.
Başörtüsü takan öğrenciler hiç bir zaman ideolojik amaç ya da amaçlar peşinde
olmamıştır. Herhangi bir ideolojik harekete, bu yöndeki bir fikre, yazılı veya
sözlü olarak katılmamışlardır. Başörtülü öğrenciler üniversitelerde yıkıcı ya da
bölücü hiç bir olaya karışmamışlardır. Bu konuda somut tek bir örnek dahi
bulunmamaktadır. Zaten, Yükseköğretim Kurumu yasağı uygularken başörtülü
öğrencilerin somut olarak eğitimi aksattıkları, diğer öğrencileri engelledikleri
iddiasında bulunmamaktadır.
6) Başörtüsü Yasağıyla Karşılaşan Öğrencilerin, Başlarını
Açarak Eğitimlerine Devam
Edememelerinin Sebebi
Bir üniversite öğrencisi için eğitimini tamamlamak ve mezun olmak hayati
derecede önemli bir olaydır. Üniversitede alınan eğitim bireyin bundan sonraki
hayatını şekillendirecektir. Alınan eğitim sonrası meslek sahibi
olunabilecektir. Üniversitede kayıtlı olmak, ÖSS sınavında pek çok adaydan daha
yüksek not almaya bağlıdır. Türkiye şartlarında üniversite eğitimi görmeye hak
kazanabilmek oldukça büyük bir başarıdır. Başörtüsü takan öğrenciler de meslek
sahibi olabilmek için oldukça fazla çalışmışlar ve büyük hayallerle üniversiteyi
kazanmışlardır. Okul, bir öğrencinin hayatında çok önemli bir yer
oluşturmaktadır.
Yükseköğretim görmeyi amaçlayan başörtülü öğrenciler kendileri için çok önemli
iki haktan birisini seçmesi, diğerini ise feda etmesi için zorlanmaktadır.
Başını örten öğrencilere eğitimlerini tamamlamaları için izin verilmemekte ve
başlarını açmaları şart koşulmaktadır. Öğrencilerin peruk takarak eğitimlerini
devam ettirmeleri bile düşünceleri gerekçe gösterilerek engellenmektedir. Bu
durum eğitim ve din ve vicdan özgürlüğüne müdahale teşkil etmektedir. Halbuki,
başörtüsü din ve vicdan hürriyetinin tezahürüdür. Bizzat devlete ait bir kurum
olan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın değişik tarihlerde verdiği fetvalar vardır.
Din İşleri Yüksek Kurulu Başkanlığı 1993 tarihli fetvasında "kadınların
başörtülerini, saçlarını, başlarını, boyun ve gerdanlarını iyice örtecek şekilde
yakalarının üzerine salmaları, Dinimizin, Kitap, Sünnet ve İslam Alimlerinin
ittifakı ile sabit olan kesin emridir. Müslümanların bu emirlere uymaları dini
bir vecibedir" ifadelerini kullanarak konuya açıklık getirmiştir. Bu noktada
başörtüsünün din ve vicdan hürriyeti bağlamında değerlendirilmesi gerektiği
açıklık kazanmaktadır.
Din ve vicdan hürriyeti, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile güvence altına
alınan kişiye bağlı dokunulmaz bir haktır. Nasıl düşünce hürriyeti, aynı zamanda
düşünceyi ifade etme özgürlüğünü beraberinde getiriyorsa ve bir bireye
"düşünebilirsin, ama özgürce ifade edemezsin" denemiyorsa, din ve vicdan
hürriyeti, inanma ve inandığı kamu düzenine aykırı olmamak kaydıyla uygulama
hakkını beraberinde getirir. İnanç, zaten insanın içinde olduğu için müdahale
edilmesine fiilen imkân bulunmamaktadır. Bu durumda inandığı gibi yaşama, yani
ibadet özgürlüğünün, din ve vicdan hürriyeti kapsamında olduğunda şüphe yoktur.
Öğrencilerden zaten hakkı olan eğitim karşılığında başını açmasının istenmesi
çok büyük bir baskı unsurudur. Zira başörtüsü takan bir bayanın saçını açması
bir kişinin kıyafetlerinde daha özenli olması veya eteğin boyunu uzatıp,
kısaltması kadar basit bir olay değildir. Başörtüsü tamamıyla kişinin benliğine
ilişkin bir husustur. Kişi kendi iradesiyle başını örtmektedir. İdarecilerin
zorlaması sonucu başını açacak olursa kendi düşünce ve benliği ile çelişecek ve
inançlarına aykırı bir davranış içine girdiğinden psikolojik sarsıntı
geçirecektir.
Bir bayanın ya eğitim ya da başını açma şeklinde bir tercih yapmak zorunda
bırakıldığında hissettiklerinin tahmin dahi edilmesine imkân yoktur. Bu zor
seçim sonucu, başını açmak zorunda bırakılan bir öğrencinin iç dünyası tamamıyla
tahrip edilmektedir. Bir kişi, inançları gereği başının örtülü olarak bulunması
gerektiğine inanır ve zorlamalar neticesi başını açmak zorunda kalırsa, bu
takdirde kendi dünyasında bir çelişki yaşayacaktır. Bu durum kişilik bölünmesine
neden olacak ve sağlıklı insan psikolojisini bozacaktır. Ülkemizde pek çok
öğrencinin sadece senelerce emek verdikleri okullarından atılmamak için peruk
taktıkları ve okul bahçesi dışına çıktıklarında başlarını örttüğü görülmektedir.
Bu noktada sürekli olarak peruk kullanan ya da içeri girerken başını açmak,
dışarı çıktığında kapatmak zorunda kalan genç bir bayanın psikolojisinin tahrip
olmadığını ve haklarının zedelenmediğini iddia etmeye imkân yoktur. Peruk yeni
ve geçici bir kamuflaj olarak, geçici bir dolaşım özgürlüğü sağlamakta fakat,
zamanla iç çatışmasına neden olmaktadır. Peruk görünüm değiştirerek, seçilmiş
bir kimliğin yaratılması ve öğrenciden talep edilen başın açık olunması şartını
yerine getirmektedir. Fakat, olduğundan farklı görünmeye zorlanan bireyin
psikolojisi tahrip olmasına neden olmaktadır. Kaldı ki; Yükseköğretim Kurumu’nun
11/01/2002 tarihli kararı ile peruk takmayı tercih eden öğrenciler bile okula
alınmamaya başlanmıştır.
Bu noktada kendisini binbir güçlükle üniversiteye gönderen ailesine karşı
sorumluklarını yerine getirmek, senelerce maddi manevi emek verdiği okulundan
mezun olabilmek için başını açan bir öğrenci, sadece arkadaşları ve öğretmenleri
önünde aşağılanma konusu yapılmamaktadır. Bizzat kendi nazarında da küçük
düşürülmekte ve kendisini aciz hissetmesine neden olunmaktadır. Sorun sadece
saçın görünüp görünmemesi değildir. Konu, kişinin başını örtmesi gerektiğine
dininin gereği olarak inanması, kendi kararı ile değil, başkalarının
zorlamalarıyla başını açmak zorunda kalmasıdır. Bu sadece insanlık onuruna
ilişkin bir durumdur. İnanç ve düşünceleri doğru kabul edilsin ya da edilmesin
başörtüsü takan öğrenci başının örtülü bulunmasının gerektiğine inanmaktadır ve
bu durumun hiçbir şekilde hiç kimseye de zararı yoktur. Bu nedenle yirmi
yaşlarında gencecik insanlardan "okulu, mesleği kısacası hayatı ile başındaki
örtü" arasında tercih yapmak zorunda bırakılması haksızlıktır. Zira, sonuçta
başını açıp içeri giren öğrenci de, başını açmayıp eğitimini tamamlayamayan
öğrenci de kaybetmektedir. Hiçbir kişi ya da kuruluşa diğerinin kıyafeti
üzerinde beyanda bulunma ve bir yönde giyinmesi için zorlama hakkı
verilmemiştir. Bu durum "ben pembe renkten hoşlanmıyorum, benim idaremdeki okula
üzerinde pembe renk kıyafet olan öğrenciler giremez" denmesi kadar hukuksuz,
mantıksız, sadece gücün kötüye kullanılması şeklinde ortaya çıkan bir
anlayıştır.
7) Yasaklamanın Toplumsal Bir Gereksinime Dayanıp
Dayanmadığı
Yükseköğretim Kurumu’nun öğrencilerin okula alınmaması veya kendi istekleri
dışında başlarını açmaları ile sonuçlanan yasağının, toplumsal bir ihtiyaçtan
kaynaklanıp kaynaklanmadığını, yasağı meşru kılacak bir sebebin var olup
olmadığını incelemek gerekmektedir.
Öğrencilerin başörtüsü kullanmasının engellenmesi toplumsal ihtiyaç baskısından
kaynaklanmamaktadır. Öğrencilerin temel haklarını kullanmasına engel olarak
gösterilen yegane neden, saçlarını yüzlerini açık bırakacak şekilde fular
şeklindeki bir başörtüsü ile kapatmalarıdır. Başörtüsü takan öğrencilerin okul
kapısından içeri alınmamasına gerekçe gösterilen başka herhangi bir sebep mevcut
değildir. Yükseköğretim Kurumu’nun 11 Ocak 2002 tarihli kararı, peruk
takılmasını da yasaklamaktadır.
Halbuki, bilindiği üzere başın örtülmesi, Türk toplumunda yaygın bir giyim
tarzıdır. Sokakta, çarşıda, kapalı ya da açık mekânlarda başını örten bir giyim
tarzını tercih eden pek çok bayan görmek mümkündür. Toplumun dikkate değer bir
çoğunluğunun başörtülü olduğu bir ülkede, Yükseköğretim Kurumlarında başını
örtmesinin, cinsel ayrımcılığa neden olan kuvvetli, çarpıcı, dinsel bir simge,
dine bağlılığın kuvvetli bir sembolü olarak kabul edilmesine imkân yoktur.
Sokakta serbest olan başörtüsünün üniversite kapısına geldiğinde yasak olmasını
haklı gösterebilecek makul bir neden yoktur. Başörtüsünün yasaklanmasını
gerektirecek, ne toplumsal, ne felsefi, ne güvenlik, ne sağlık ve ne de kamu
düzeni açısından bir gereklilik bulunmamaktadır. Türkiye’de zaten sokakta pek
çok kadın başını örtmeyi tercih etmekte ve onların kıyafetleri hiç bir şekil ve
şartta başkalarının hak ve özgürlüklerini kısıtlamamaktadır. Danıştay kararında
ifade edildiği üzere, sokakta başını örten bayanın kıyafetini masum olarak
değerlendirip, üniversite aşamasına gelen bir öğrencinin kıyafetini ise sırf
laik cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini
benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttüklerini ifade etmek ve bu
nedenle okula alınmamalarının doğru olduğunu beyan etmek haksızlık olacaktır.
Zaten, bu açıklama sadece okula geldikleri zaman değil, tüm yaşamlarında
başlarını örten bayanların aslında kafalarının içlerindeki düşünceleri ile
yargılandıkları ve okula alınmayarak cezalandırıldıklarını göstermektedir. Bir
ABD Yüksek Mahkeme kararında ifade edildiği üzere "Şeytan bile insanın
kafasından geçenleri bilemezken", başını örtmeyi tercih eden öğrencilere bu
derece ağır bir misyon yüklenmesi hukuken kabul edilemez. Peruk, bere ve sakalın
dahi "ideolojik olarak tanımlanabileceğinin" beyan edilmesi önyargının
sonucudur. Gerçekte, bazı bayanların başlarını örtmeleri toplum içinde en temel
haklarını kullanmalarına izin verilmemesini gerektirecek, dışlanmalarını
gerektirecek bir fark değildir.
8) Başörtüsü Yasağının Hukuki Değerlendirmesi
Özgürlükler hukukunda aslolan, bireyin iradesi doğrultusunda hareket edip etmeme
konusunda serbest olmasıdır. İnsanlar doğrudan doğruya herhangi bir kişi ya da
makamın izni ya da müdahalesi olmaksızın özgürlüğünü kullanırlar. Bireyin
özgürlük alanı, diğer bireylerin özgürlük alanları ve önceden belirlenmiş olan
yazılı hukuk kuralları ile çevrelenmiştir.
Bu durumda ana ilkenin serbestlik olduğunu ve sınırların ancak üçüncü kişilerin
hak ve özgürlüklerini koruma amacı ile hukuk kuralları ile sınırların
çizildiğini söylemek mümkündür. Bir hukuk devletinde temel bir hakkın
kısıtlanması ve kamu hizmetinden yararlanmasının sınırlandırılması, sadece
üçüncü kişilerin somut olarak zarar görebilecekleri durumlarda açık bir yasa
hükmü ile sağlanabilir.
Özgürlüğün sınırlarını, diğer bireylerin haklarının başladığı yer belirler. Bu
durumda üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin etkilenmediği bir hususta
sınırlama yapılabilmesine imkân bulunmamaktadır. Bir bayanın başını örtmesinin
ya da açmasının, üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerini kısıtlayabilmesine imkân
bulunmamaktadır. Kıyafet tarzının, kamu düzenini bozmadığı müddetçe diğer
vatandaşları somut olarak olumsuz etkileyebilmesi olası değildir. Bu noktada
demokratik bir toplumda bayanların başlarının örtülmesinin yasa ile dahi
kısıtlanabilmesine imkânı bulunmamaktadır. Kıyafet üçüncü kişilerin müdahale
edebileceği bir alan değildir.
Kadınların saçlarını örtmesi ya da açmasının kurala bağlandığı bir yasanın,
hukuk devletinde, yürürlükte olması düşünülemez. Kadınların başlarını örtmeleri
yasa hükmü ile yasaklanmasına hukuken imkân olsaydı, bu takdirde sokakta yürüyen
insanların dahi başlarının açık olması gerekecek ve kadınların evde başlarının
örtülü olması halinde kolluk kuvvetlerinin müdahale etmesi gerekecekti. Bu
durumun 21. Yüzyılda kabul görmeyeceği açıktır.
Türk hukuk mevzuatının herhangi bir hükmünde, doğal hukuk kuralları gereği,
Yükseköğretim Kurumlarında başı açık olarak bulunma zorunluluğunu öngören genel
bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konudaki mevzuatı, Anayasa, uluslararası
sözleşmeler, kanunlar, tüzük ve yönetmelikler olarak değerlendirmek
gerekmektedir.
Yükseköğretim Kurumu’nun uyguladığı "başörtü yasağı", Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nde güvence altına alınan hakları ihlal ettiği gibi, Türkiye’deki
yazılı mevzuata da aykırıdır. Bu nedenle Yükseköğretim Kurumu yasak gerekçesi
olarak somut hukuk normları ifade etmemektedir. Sadece, genel mahkeme
kararlarını dayanak göstermektedir. Halbuki, salt yargı kararları ile temel
haklar alanında yasak oluşturulmasına imkân bulunmamaktadır. Somut bir hakkın
kısıtlanması, ancak açık bir yasa hükmü ile gerçekleşebilir. Eğer, Türkiye’de
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesine uygun adil bir yargılama
yapılsaydı, bu durum henüz yargılama sırasında açığa çıkacağından, başörtüsü
takan öğrencinin hak kaybı oluşmayacaktı. Fakat, gazetelere dahi yansıdığı üzere
eşi başörtülü olduğu için soruşturma geçirip sürgün amaçlı atamaları
gerçekleştirilen hakimlerin varlığı ve başörtülü öğrencilerin eğitim haklarının
kıyafetleri nedeni ile engellenemeyeceğine ilişkin karar veren tüm hakimlerin
soruşturmalar geçirmeleri ve ceza amaçlı farklı illere atanmaları, daha sonraki
yargı kararlarında temel haklar alanında somut hukuk kurallarının değil, afaki
yorum ve genellemelerin doğru kabul edilmesine neden olmuştur. Bu nedenle
raporun son kısmında Yükseköğretim Kurumunun yegane argümanı olan yargı
kararlarının bağlayıcılığı ve konuyla ilişkin İnsan Hakları Avrupa Komisyon
kararının konudan farklı yönleri üzerinde durulmuştur. Ayrıca, kıyafet
hususundaki somut hukuki mevzuat, ana hatlarıyla sınıflandırmak suretiyle ifade
edilmiştir.
A) Uluslararası Sözleşmeler:
Türkiye, imzaladığı uluslararası nitelikteki sözleşmeleri iç hukukun bir parçası
olarak kabul etmiştir. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca TBMM tarafından
onaylanan uluslararası sözleşmeler, kanun hükmündedir ve Anayasa’ya aykırılığı
dahi ileri sürülemez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin herhangi bir hükmünün
ihlali, yürürlükteki hukuk kurallarının da ihlali niteliğindedir. Temel insan
hakları öngören uluslararası sözleşmelerde, öğrencilerin sadece kıyafet
biçimleri nedeniyle okula ait mekânlara girmelerine engel oluşturabilecek bir
hüküm bulunmamaktadır. Aksine eğitim hakkı ve din ve vicdan hürriyeti,
uluslararası hukukta yer alan temel hak ve özgürlükleri düzenleyen tüm
metinlerde mutlak bir hak olarak düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nde özellikle eğitim hakkını düzenleyen Ek. 1 protokol 2. maddesi
ile, özel yaşama saygı hakkını güvence altına alan 8, din ve vicdan özgürlüğünü
düzenleyen 9 ve düşünce özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi, başörtüsü yasağı ile
ihlal edilmektedir.
B) Anayasa:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sında, kıyafet sınırlaması getiren herhangi bir
madde bulunmamaktadır. Anayasa’da kılık kıyafet düzenlenmemiştir, dolayısıyla
başörtüsü yasaklanmamıştır. Zaten hakların güvencelerinin sağlandığı ve erklerin
ayrıldığı toplumlar anayasaya sahiptir. Liberal demokrasi anayasalarının hepsi,
en azından kurumsal olarak insan kişiliğine saygı ve temel hakların güvencesi
olarak ifade edilebilecek değerler bütününe dayanmaktadır. Anayasalar hakları
yaratmamakta, sadece tanımaktadırlar. Demokratik bir toplum anayasasında,
kişilerin başlarının açık ya da kapalı bulunmasını gerektirecek herhangi bir
maddenin bulunması beklenemez. Bu nedenle Türkiye Anayasa’sında kıyafete ilişkin
herhangi bir sınırlamanın varlığına rastlanamaz. Anayasa’nın 42. maddesinde,
kimsenin eğitim öğretim hakkından yoksun bırakılmayacağı, öğretim kapsamının
kanunla tespit edileceği ve düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın
24. maddesi de "Herkes vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. Kimse
ibadet, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya
zorlanamaz, dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz."
ifadelerini içermektedir. Üniversitelerde öğrencilerin başlarını örtmesinin
engellenmesi, Anayasa’yla güvence altına alınan, "Din ve Vicdan Özgürlüğü",
"Eğitim Özgürlüğü", "Düşünce Özgürlüğü"nün ihlali nedeniyle, Anayasa’nın ihlali
niteliğindedir.
Başörtüsü, gerek kıyafet, gerek dini inancın yaşanması, gerekse eğitim yönü
itibariyle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içerisinde bulunduğundan, bu hak
ve özgürlüğün sınırlandırılması da Anayasa’ya uygun olmak zorundadır. Temel hak
ve özgürlüklerin, hangi koşullarda sınırlandırılabileceği, bu sınırlamanın hak
ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı bizzat Anayasa’da belirlenmiştir.
Yükseköğretim mevzuatında kılık kıyafet hususunu düzenleyen bir hüküm
bulunmadığına göre, salt yorum yoluyla Anayasa’nın herhangi bir maddesinin,
başörtülü öğrencilerin okula alınmamasının gerekçesi olmasına imkân yoktur.
Temel bir hakkın ihlali söz konusu olduğunda yapılan yorumlar geçerli değildir.
Hak ve hürriyetleri ilgilendiren bir konuda, mevzuatta açıklık ve kesinliğin
bulunması ve sınırlamaların dar yorumlanması esastır. Kıyafet nedeniyle çalışma
ya da eğitim hakkı gibi Anayasa’da güvence altına alınmış temel bir hakkın
kullanılamaz hale getirilmesi için, somut hukuki bir normun bulunması
zorunludur. Yasaklayıcı hükümler getiren kuralların yoruma açık olmaması,
şüpheye yer vermeyecek açıklıkta konuyu ifade etmesi gerekmektedir.
C) Yasalar:
Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "eğitim ve öğretim"
hakkının kıyafet gibi sonuçta biçimsel bir nedenle kullanılamaz hale gelmesi
için yasaklamanın ancak bir kanun hükmü ile olması gerekmektedir. Yasa hükmü ile
yapılabilecek sınırlamanın hukuka uygun olabilmesi, üçüncü kişilerin somut hak
ve menfaatlerinin koruma amaçlı gerçekleştirilmesine bağlıdır.
Yasallık ilkesi ile temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması sağlanır.
Başörtülü bir bayanın Yükseköğretim Kurumu’na ait herhangi bir mekâna girmesinin
yasaklanmasının özgürlüğünün kısıtlanması olduğunda şüphe olmamalıdır.
Üniversite öğrencileri kamu hizmeti almaktadır. Lisans düzeyinde eğitim hizmeti
sadece Yükseköğretim Kurumuna bağlı üniversiteler tarafından verilmektedir.
Eğitim hakkı da temel bir haktır. Devlet eğitim hakkını bir kamu hizmeti olarak
tüm bireylere sunmak zorundadır.
Bu doğrultuda kanunlar bazında bir inceleme yapıldığında görüleceği üzere
kadınların kıyafetlerini kısıtlayan herhangi bir yasa hükmü mevcut değildir.
Yükseköğretim Kurumları üniversite öğrencilerinin temel kanunu olan 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanunu’na tabidir. Yükseköğretim Kanunu’nda kılık kıyafete ilişkin
herhangi bir yasaklayıcı hüküm bulunmamakta, aksine serbesti öngörülmektedir.
Yükseköğretim Kanunu’nda, yine başörtüsüne yönelik fiili uygulamalara engel
olmak için değişik zamanlarda farklı değişiklikler yapmıştır. En son şekliyle
(28 Ekim 1990 tarih ve 20679 sayılı) Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe
giren 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen Ek. 17. madde ile;
"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında
kılık kıyafet serbesttir." hükmü getirilmiştir.
Bu yasa değişikliği, Meclis’te grubu bulunan bir siyasi parti tarafından,
(Sosyal Demokrat Parti) iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüştür.
Mahkeme yorumu ne olursa olsun, iptal talebini reddetmiş ve yasa yürürlükte
bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, başörtüsünün ayrım aracı olduğunu iddia ederek
kılık kıyafet serbestisi içinde olmadığını ifade etmiştir. Mahkeme kararlarının
yasal mevzuatı oluşturmasına imkân bulunmadığı gözardı edilmiştir. Anayasa
Mahkemesi’nin bir kanunu iptal etme ya da yürürlükte bırakma yetkisi
bulunmaktadır. Fakat, yasanın nasıl uygulanacağı hususunda direktif verme
yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi Ek 17. madde hakkında
karara verdikten sonra yaklaşık sekiz yıl boyunca öğrenciler başörtülü olarak
eğitimlerine devam etmişlerdir.
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda, (3670 sayılı yasayla) yapılan bu
değişiklik, halen yürürlüktedir. Yasa maddelerin yazıldığı şekliyle uygulanma
yükümlülükleri bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi bir kararında "Yasalar her
şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasa metinlerinde kullanılan sözcüklerin hukuk
dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal,
ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece
uygulanması hukukun gereğidir." mütalaasında bulunmuştur. (12.03.1992 tarih,
21169 sayılı R.G., 28.01.1992 tarih, 1992/7E., 1992/2 K. Sayılı Anayasa
Mahkemesi Kararı)
Kararda ifade edildiği üzere önemli olan yasa metnidir. Yükseköğretim
Kurumlarında kıyafet serbesti getirmek için özel olarak çıkartılan yasanın
sınırı açıktır. Yürürlükteki yasaların herhangi birinde bayan kıyafetini içerir
bir kanun hükmüne rastlanamaz. Yasa uyarınca üniversitelerde belirli bir forma
mecburiyeti olmayıp her türlü kıyafet serbesttir ve kıyafet birliği
bulunmamaktadır. Hiç kimsenin eteğinin boyuna, bluzunun askısına, saçının
sakalının uzunluğuna kısalığına karışılmamakta, öğrenciler kıyafet biçimlerine
kendileri karar vermektedirler. Herkes istediği kıyafetiyle üniversitelere
girebilmektedir.
Bu doğrultuda başörtüsü yasağının gerekçesi olarak serbestinin dışında herhangi
bir yasa hükmü ileri sürülmesine imkân yoktur. Serbesttir ifadesi, hiç bir
şekilde "yasaktır" anlamında değerlendirilemez. Yasa koyucunun artık başörtüsünü
serbest bırakmak için yapabileceği bir şey kalmamıştır. Üniversite
öğrencilerinin başını örtmesine sınırlama getiren açık bir yasa hükmü yoktur.
Yorum yoluyla yasak ihdas edilemez.
Başörtüsü yasağı öncelikle, yasa maddesini üniversitenin yayımladığı mevzuat
kitabından çıkartan İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün 23/02/1998 tarihli
genelgesi ile başlamıştır. Bu genelge uyarınca başörtülü öğrenciler yasal
mevzuatta bir değişiklik olmadığı halde, ders ve sınavlardan çıkartılmıştır.
Genelgenin iptali için açılan davaların reddedilmesi üzerine diğer
üniversitelerde başörtülü öğrenciler okula alınmamaya başlanmıştır. Mahkeme
kararlarında da somut yasa maddeleri yerine, yorumlara dayanılmıştır.
Öğrencilerin saçlarını örtmesini temel hakların kullanılmasına engel gören
idare, "öğrencilerin okula alınmasını, girmişlerse yok sayılmaları ve
çıkmazlarsa sınavın iptali" işlemine gerekçe olarak Anayasa, yasalar ve yargı
kararları şeklinde genel bir ifade kullanmıştır. Ve fakat başını örtmesinin
Anayasa’nın hangi maddesine aykırı olduğu ifade edilmediği gibi yasaların tarih,
sayı ve numaralarını vermemiştir. Zira, yasaklama hükmü getiren bir yasa maddesi
mevcut değildir.
Türkiye Cumhuriyeti’nde yürürlükte bulunan binlerce yasadan sadece iki tanesi
kılık kıyafetle ilgili hükümler içermektedir.
Bunlardan birincisi 28/11/1925 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkındaki
Kanundur. Yasa TBMM üyelerine ve memurlara şapka mecburiyeti getirmektedir. Bu
kanun erkeklerin şapka dışındaki bir başlığı kullanmasını engellemektedir.
Yasada, kadınların başlarını örtmesini engellemeye yönelik herhangi bir ifade
mevcut değildir. Kaldı ki, öğrenciler şapka ile başlarını örttüklerinde de
Yükseköğretim Kurumlarına alınmamaktadırlar. Şapkanın ötesinde öğrencilerin
taktıkları bere ve peruk bile ideolojik olarak tanımlanabilmekte ve öğrencinin
okula alınmamasına gerekçe gösterilebilmektedir.
Kılık kıyafete ilişkin yegane ikinci yasa, 3/12/1934 tarihli, 2596 sayılı, "Bazı
Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun"dur. Yasa metni altı maddeden
oluşmaktadır. Kanunun kimlere uygulanacağı yasada açıkça belirlendiği için
metinde belirtilen kişiler haricinde kimselere uygulanması hukuken mümkün
değildir. Yasa, izcilik, sporculuk gibi toplulukların, yabancı memleketlerin
siyaset, askerlik ve milis teşekküllerin ve ecnebi teşekkül mensuplarının
kıyafetlerine ilişkindir. Bu kanun, ruhanilerin hangi din veya mezhepten olursa
olsun, mabet veya ayinler (dini törenler) dışında, dini kisveleri
giyemeyeceği…"ni düzenlenmektedir. Kanunda, öngörülen bu yasak din adamlarınca
giyilmesi söz konusu olan sarık, cübbe ve ruhanilerin giydikleri kıyafetleri
içine almakta ve erkekleri ilgilendirmektedir. Ruhani kıyafetin ne olduğu
Nizamnamenin 2. maddesinde din adamlarının kıyafeti olarak açıklanmıştır. Bu
ifadeyi dini kıyafet olarak değerlendirmek mümkün değildir. Başını örten
bayanların ruhani olmadığı açıktır. Metni gayet açık ve sarih olan kanun
maddelerinde bayanların kıyafetine ilişkin kısıtlama ya da yasaklama ya da
herhangi bir atıf mevcut değildir. Yasa bayanların kıyafetine ilişkin
yasaklamalar içerseydi, kanunun uygulanmasını sağlamak üzere çıkartılan
nizamnamede bu durum açıkça belirtilirdi. Nizamnamede kadınlara ilişkin herhangi
bir hüküm yer almamaktadır.
Yorum yoluyla, devrim kanunları ile çağdaşlaşma yolunda adım atıldığı ve bu
adımların başörtüsü yasağına gerekçe olabileceğini ifade etmek mümkün değildir.
Yasa koyucunun iradesi kadının kıyafetini yasaklamak olsaydı, özel bir madde ile
düzenlenip, 1982 Anayasası ile devrim kanunları ile birlikte güvence altına
alınabilirdi. Bu noktada 1934 tarihli yasada yer almayan ifadelerin, başörtülü
öğrencilere atfen uygulanmasına imkân yoktur.
D) Genel Yönetmelikler:
Kılık kıyafetle ilgili 2 genel yönetmelik mevcut olup, birincisi, "Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelik",
diğeri ise, "Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki
Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlerine İlişkin Yönetmeliktir"’tir.
25/10/1982 tarihli "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve
Kıyafetlerine Dair Yönetmelik", kamu hizmeti veren memurlar için geçerli olup,
üniversite öğrencilerine uygulanamaz. İlgi yönetmelik, sadece devlet
memurlarının kılık kıyafetine ilişkin bir düzenleme getirmektedir. Yönetmeliğin
2. maddesi, yönetmeliğin uygulama alanını "memurlar, sözleşmeli personel ve
geçici personel ile kamuda çalışan işçilerle" sınırlandırmıştır. İdare hukuku
statü hukukudur. Kamu hizmeti verenler için çıkartılan bir yönetmeliğin, kamu
hizmeti alan konumundaki üniversite öğrencilerine uygulanmasına hukuken imkân
yoktur.
Bu konuda ikinci yönetmelik 07/12/1981 tarihli "Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer
Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlerine
İlişkin Yönetmelik"tir. İlgi yönetmelik isminde de belirtildiği üzere, salt
bakanlıklara bağlı öğrencileri kapsamaktadır. Üniversiteler ise özerk bir kurum
olan Yükseköğretim Kurumuna tabidir. Milli Eğitim Bakanlığı’na ve diğer
Bakanlıklarla herhangi bağlantıları bulunmamaktadır. Nitekim, bilahare özerk
nitelikteki Yükseköğretim Kurumu’nun yasa ile kurulması sonucu, üniversite
öğrencileri ilgi yönetmelik kapsamından çıkartılmıştır.
E) Üniversitelerin Öğrenci Yönetmelikleri:
1998 yılında genelgeler ile başlatılan yasak, akabinde üniversitelerin kendi
öğrenci yönetmeliklerinde yer almaya başlamıştır. Daha önce öğrencilere
başörtülü fotoğrafı bulunan kimlik veren üniversiteler, fiili yasağın akabinde
yönetmelikleri değiştirerek başı açık fotoğraf verme şartı koymuşlardır.
Türk hukuk mevzuatı açısından kanunlar Anayasa’ya, tüzükler ve yönetmelikler
bağlı bulundukları kanunlara dayandırılarak onlarla uyumlu olarak
çıkarılabilirler. Yönetmelikler normlar hiyerarşisinde yasa ve tüzükten sonra
geldiklerinden, yönetmeliklerle yasalara aykırı veya yasa hükümlerini
değiştirici nitelikte hükümler sevk edilmesine hukuken imkân yoktur. (Danıştay
5. D., 25/05/1988 T., 1987/1245E., 1988 / 1659K., Danıştay Dergisi, Sayı 72-73,
s. 302)
Yükseköğretim Kanunu Ek 17. maddede öngörülen serbestiye aykırı olarak
yönetmelik çıkartılamaz. Alt düzenleyici işlemlerin bir üst kurala (kanuna)
aykırı olmayacağı ve yönetmelikle temel bir hakkın ortadan kaldırılmayacağı
hukuki gerçeği karşısında, örneğin İstanbul Üniversitesi Öğrenci Yönetmeliğinde,
27/05/1999 tarihinde yapılan değişiklik ile "İstanbul Üniversitesi kız ve erkek
öğrencileri üniversite kampusu içinde, dershane, laboratuvar, klinik,
poliklinik, kütüphane, sosyal tesisler, spor sahaları ve uygulama alanları ve
koridorlarda başları açık, çağdaş giysiler içinde ve görünümde bulunmak"
zorunluluğu getirilmesi hukuka uygun kabul edilemez.
F) Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği ve Kronolojik Olarak
Yapılan
Değişiklikler:
Türk Ceza Kanununda yer alan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ve "tipiklik" ilkeleri
disiplin hukuku açısından da geçerlidir. Suç kabul edilen ve cezalandırılan fiil
ve cezanın mutlaka yasada tanımlanması gerekmektedir.
Yükseköğretim Kanunu ve Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nde, kıyafet disiplin suçu
olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle başörtülü öğrencilere, disiplin soruşturması
açılmadan fiili cezalar verilmekte veya fiilen ihlal edilmeyen disiplin
maddeleri uyarınca disiplin cezası verilmektedir.
Yasa koyucunun iradesinin kıyafet nedeni ile disiplin cezası verilmesini
engellemek olduğu, disiplin yönetmeliğindeki tarihi gelişimden anlaşılmaktadır.
Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde kıyafet hususunda muhtelif değişiklikler
yapılmıştır. Şöyle ki;
Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde kıyafete ilişkin bir
hüküm yokken, Yükseköğretim Kurumu tarafından, 7/h bendi eklenmiştir.
7/h bendi ile "Yükseköğretim Kurumlarının dershane, laboratuvar, klinik,
poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünüm dışındaki bir kıyafet ve
görünümde bulunmak "kınama" cezasını gerektirir bir disiplin suçu olarak
öngörülmüştür.
3/12/1988 tarihinde Yükseköğretim Kurumu tarafından, Yükseköğretim Kurumları
Öğrenci Disiplin Yönetmeliği 7/h fıkrasında, bir düzenleme yapmıştır. 7/h bendi
"(h) Yüksek öğretim kurumlarının dershane, laboratuvar, klinik, poliklinik ve
koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak (Dini inanç nedeniyle boyun
ve saçlar, örtü veya türbanla kapatılabilir.)" hükmü getirilmiştir.
07/07/1989 tarihinde Danıştay 8. Dairesi açılan bir dava dolayısı ile
"7/h-fıkrasının parantez içindeki, (Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü
veya türbanla kapatılması serbesttir)" ifadesini iptal etmiştir.
20/12/1989 tarihinde, Yükseköğretim Kurumu tarafından Yükseköğretim Kurumları
Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde değişiklik yapılmıştır. 20386 sayılı Resmi
Gazete yayımlanan değişikliğin 1. maddesi ile 7(h) BENDİ YÜRÜRLÜKTEN
KALDIRILMIŞTIR.
Bu mevzuat doğrultusunda yürürlükte olan kanunlar ve Öğrenci Disiplin
Yönetmeliği uyarınca bir öğrencinin salt başını örterek disiplin suçu işlemesine
imkân yoktur. Kıyafete ilişkin özel ve ayrık disiplin maddesi yürürlükten
kaldırıldığından, daha önce de mevcut olan ve farklı disiplin suçlarını öngören
genel maddeler uyarınca disiplin cezası tesis edilemez.
Buna rağmen Yükseköğretim Kurumunun 15/09/2000 tarih, 3699/20644 sayılı
yazısında aşağıdaki ifade yer almaktadır.
"Başta, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve kişileri bağlayan Anayasa
Mahkemesi kararları olmak üzere Danıştay İdare Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları
Komisyonu’nun kararlarıyla türbanlı olarak üniversiteye gelmek, üniversitenin
huzur ve sükûnetini bozan siyasi ve ideolojik bir eylem ve Yükseköğretim
Kurumundan çıkartılmayı gerektiren bir fiil olarak kabul edilmektedir."
Yükseköğretim Kurumu’ndan çıkartılma disiplin cezasını gerektiren Öğrenci
Disiplin Yönetmeliği’nin 10/b bendi şöyledir: "Yükseköğretim Kurumlarının
ideolojik veya siyasal amaçlarla huzur, sükun, çalışma düzenini bozmak veya
boykot, işgal, engelleme, personelin işini yavaşlatma gibi eylemlere katılmak,
bu amaçlara yönelik eylemleri tahrik etmek." Disiplin maddesinin cezai karşılığı
ise, bir daha herhangi bir Yükseköğretim Kurumuna alınmamak üzere "Yükseköğretim
Kurumu’ndan çıkarma" disiplin cezasıdır.
İlgi cezanın verilmesi için somut olarak düzenin bozulması şartı aranmamaktadır.
Zaten öğrenciler kampuse alınmadıklarından, disiplin soruşturması geçirmelerine
gerek kalmadan Yükseköğretim Kurumundan çıkarma cezası şeklinde
cezalandırılmaktadırlar. Bu durum fiili bir cezadır. Kıyafeti disiplin suçu
olarak düzenleyen 7/h bendi yürürlükte olsaydı ve başını örten bir öğrenci, bu
madde uyarınca disiplin suçu işleseydi dahi, önce okula alınması, disiplin suçu
gerçekleşmesi, sonra disiplin soruşturması açılması, savunma alınması,
yönetmelikle öngörülen cezaların verilmesi ve yargı yoluna başvuru imkânı
tanınması gerekmekteydi. Bunun yerine öğrencinin eğitim kurumlarına girilmesine
dahi izin verilmemesi suç teşkil etmektedir.
Bu durum Türk Ceza Kanununa göre suçtur. 188. maddenin 6. fıkrası, ".. bir kimse
gayr-ı meşru olarak her türlü eğitim ve öğretim kurumlarına veya öğrencilerin
toplu olarak oturdukları yurt veya benzeri yerlere veya bunların eklentilerine
girilmesine veya orada kalınmasına kişiler veya eşya üzerinde zor kullanarak
veya başkalarını tehdit ederek engel olursa yukarıda fıkrada gösterilen ceza
(iki yıldan dört yıla kadar) ile cezalandırılır" ifadelerini taşımaktadır.
İlgi ceza maddesi fiilen uygulanmamaktadır. Geçtiğimiz süreçte okulda kayıtlı
olan öğrencileri içeri almayan Fakülte Dekanı hakkında kamu davası açan Yozgat
Cumhuriyet Başsavcısı hakkında, Adalet Bakanlığı tarafından soruşturma
açılmıştır. Başsavcı soruşturma sonunda düz savcı olarak başka bir ile sürülmek
suretiyle yer değiştirme cezası ile cezalandırılmıştır.
9) Yükseköğretim Kurumunun Sunduğu Yasak Gerekçeleri
Türkiye’deki başörtülü öğrencilerin eğitim hakkını kullanamaz hale getirilmesini
gerektirecek yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Yükseköğretim Kurumunun
uyguladığı "başörtü yasağı", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına
alınan hakları ihlal ettiği gibi, Türkiye’deki yazılı mevzuata da aykırıdır.
Yükseköğretim Kurumu da, başörtüsü yasağının hukuki gerekçesi olarak, somut yasa
maddeleri yerine, yoruma açık ifadelerle, Devrim kanunları, Anayasa Mahkemesi
kararları, Danıştay, İdare mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
kararlarını ileri sürmektedir. Devrim kanunları ya da diğer kanunlarda konuya
ilişkin bir yasaklama mevcut olmadığı yukarıda beyan edilmiştir. Yasada olmayan
bir yasak yorum yolu ile yasaya yakıştırılamaz.
A) Mahkeme Kararları:
Yükseköğretim Kurumu yasak gerekçesi olarak somut hukuk normları ifade
etmemektedir. Sadece genel mahkeme kararlarını dayanak göstermektedir. Başörtüsü
yasağının hukuka uygun olduğunu ifade eden değişik yargı kararları mevcuttur.
Mahkemeler yasa maddeleri yerine genel ifadelerle yorum yapmak suretiyle bu
sonuca ulaşmaktadırlar. Özgürlüklerin, üçüncü kişilerin haklarının korunması
gerektiği durumlarda, yasama organı tarafından yasa ile sınırlanabileceği göz
ardı edilmektedir.
Başörtülü, bereli ve hatta peruk kullanmayı tercih eden öğrenciler eğitim
kurumlarına girememektedirler. Başka herhangi bir şekilde de eğitim görmelerine
imkân bulunmamaktadır. Sözkonusu yasak, başörtüsü takan öğrencinin temel hakkına
sınırlama getirmekten çok, onun kullanılmasını imkânsız hale getiren bir
yaptırım niteliğindedir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasından öte, özüne
dokunulması sözkonusudur. Türk Hukuk Mevzuatı uyarınca yargı kurumlarının,
kişinin haklarını kullanılamaz hale getirecek şekilde karar verme yetkileri
bulunmamaktadır.
a) Anayasa Mahkemesi Kararları
Kıyafet bizzat yasa ile Yükseköğretim Kurumlarında serbest bırakılmıştır. Yazılı
hukuk kurallarına göre, Yükseköğretim Kanununda serbestinin tek sınırının
yürürlükteki kanunlar olduğu beyan edilmiştir. Yürürlükteki kanunlarda da kadın
kıyafetine ilişkin herhangi bir hükme rastlamak mümkün değildir. Ek. 17. madde
yürürlüğe konduğunda yasanın iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne
başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi yasayı iptal etmemiştir. Fakat daha önce, dini
inanç nedeni ile başın örtülmesine serbesti getiren Ek 16. maddeyi Anayasa’ya
aykırı bularak iptal ettiği için, başörtüsünün Ek. 17. madde serbestisinin
içinde olmadığına ilişkin bir mütalaada bulunmuştur. Başörtüsü takan
öğrencilerin temel haklarının kısıtlanmasının yegane gerekçesi Anayasa Mahkemesi
kararı olamaz. Zira, Anayasa Mahkemesi yasak ihdas edemez. Nitekim ülkemizde
yazılı hukuk geleneği ve yasa üstünlüğü ilkesi hakimdir.
Anayasa Mahkemesi yasama organı olmayıp bir yargı makamıdır. Kural koyma
yetkisine sahip değildir. Yargı organları, kural koyan değil, mevcut kuralları
uygulayan kurumlardır. Bizatihi Anayasa gereği idari eylem ve işlem niteliğinde
karar veremezler.
1982 Anayasasının, 153. maddesinin 2. fıkrası; "Anayasa Mahkemesi, bir kanun
veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun
koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis
edemez." şeklinde düzenlenmiştir. İlgi maddede iptal kararı verirken dahi,
Anayasa Mahkemesi’nin kanun koyucu gibi hareket edemeyeceği, yeni bir düzenleme
getiremeyeceği vurgulanmaktadır.
Yargı Mercilerinin, olay tarihi veya karar verdikleri tarihte yürürlükte bulunan
mevzuata göre karar verdikleri veya karar vermek zorunda oldukları genel bir
hukuk prensibidir. Yargı organlarının, hüküm koyma, yasa yapma yetkisi
bulunmadığından, yargı kararlarının, kanun, tüzük ve yönetmelik gibi, uygulamaya
esas teşkil etmesine imkân yoktur.
Yükseköğretim Kanunu Ek: 17. maddesinde, sınırlama sebebi olarak "yürürlükteki
kanunlar" yerine "yürürlükteki mevzuat" ifadesi yer alsaydı dahi, bu kavramdan,
"Yargı Organları" anlamı çıkartılamazdı. Mevzuat, bir ülkede yürürlükte olan
Yasa, Tüzük, Yönetmelik vb.nin tümü" olup, "Kanun, Nizamname, Kararname,
Talimatnamelerin ihtiva ettiği hükümler…" olarak tanımlanmaktadır. Kaynakların
hiç birinde yargı kararları, uyulması gereken mevzuat arasında yer almamaktadır.
Hukuki mevzuat yargı kararları ile oluşmaz. Mevzuat kelimesi teknik bir
terimdir. Anayasa Mahkemesi’nin önündeki uyuşmazlıkla ilgili olarak verdiği
iptal, ret, kapatma gibi kararlara uymak mecburiyeti bulunmaktadır. Fakat,
Anayasa Mahkemesi’nin kural koyduğundan bahisle, yürürlükteki kanuna değil de,
karar gerekçelerine uymak zorunda olduğu sonucuna ulaşılamaz.
Yargı Kararlarının, "yeni bir uygulamaya dayanak yapılmasına imkân olmadığı…"
Anayasa’nın ve hukukun temel prensiplerindendir. Yargı, ancak, önüne gelen
olayla ilgili ve bu konuyla sınırlı bir karar verme yetkisine sahiptir. Hangi
mercii olursa olsun, bir yargı kararının, yasa gibi uygulamaya dayanak
yapılması, yargı merciinin, yasama organı yerine ikame edilmesi anlamına
gelmektedir. Bu da, Anayasa’nın, 7. maddesinde yer alan, "Yasama yetkisinin,
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden başka bir kuruma devredilemeyeceğine…"
ilişkin hükme, aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin 3. fıkrasında "Yargı yetkisi, idari eylem ve
işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin
kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini
kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez" hükmü yer almaktadır.
Bu durumda, "başörtülü olarak eğitim görmenin Anayasa Mahkemesi’nin bir
kararıyla yasaklandığı" şeklindeki bir görüş veya "Anayasa Mahkemesi’nin
herhangi bir kararındaki konu ile ilgili gerekçesinin, idari işlemin dayanağı
yapılması", bizzat Anayasa’ya aykırıdır.
Nitekim üst mahkeme olan Danıştay 8. Dairesi aynı doğrultuda kararlar vermiştir.
"Anayasa’nın 153. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kararlarının tüm yasama,
yürütme ve yargı yerlerini bağlayacağı kuşkusuzdur. Aynı maddenin ikinci
fıkrasında Anayasa Mahkemesi’nin yasa koyucu gibi hareket ederek yeni bir
uygulamaya yol açacak biçimde karar veremeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda
Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmeyip yürürlükte bırakılan bir yasa kuralını
görülmekte olan bir davaya uygulayan yargı yerlerinin bu yasa kuralının
yorumunda Anayasa Mahkemesi’nin yorumu ile bağlı olmadığı…. duraksamaya yer
vermeyecek ölçüde açıktır… Bu maddedeki kuralların Anayasa Mahkemesi kararında
yer alan gerekçelerle bağlı olmaksızın dairemizce yorumlanması gerekmektedir."
(D.8.D., 1986/-402E., 1988/192K., Danıştay Dergisi, Yıl: 19, S: 72-3, s.515-6)
ifadelerine kararlarında yer vermiştir.
Bir Hukuk Devletinde Yükseköğretim Kurumu ya da yargıçlar tarafından beğenilmese
de önemli olan yasa koyucunun iradesidir, somut hukuk normlarındaki ifadelerdir.
Yükseköğretim Kanunun Ek 17. maddesi yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet
serbestisi getirmektedir. İstanbul Üniversitesi’nin yaptığı gibi, yasa metni
mevzuat kitabından çıkartılarak, yasa ortadan kaldırılamaz.
Sonuçta, Anayasa Mahkemesi üniversitelerde kılık kıyafete serbesti getiren
Yükseköğretim Kanunu Ek 17. maddeyi iptal etmemiş ve yürürlükte bırakmıştır.
Önemli olan yasa hükmüdür. "Yasa metinlerinde kullanılan sözcüklerin hukuk
dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerektiği ve yürürlükte kaldığı sürece
uygulanmasının hukukun gereği olduğu" bizzat Anayasa Mahkemesi kararı ile ifade
edilmiştir. (12.03.1992 tarih, 21169 sayılı R.G., 28.01.1992 tarih, 1992/7E.,
1992/2 K. )
Özgürlük söz konusu olduğunda, idarenin takdir yetkisi bulunmadığı gibi idarenin
takdir yetkisi kaldırılacak şekilde yargı kararı verilmesine de imkân yoktur.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı yorum
yapamaz: Anayasa Mahkemesi’nin işlevi, Anayasa ve uluslararası sözleşmelere
aykırı hükümleri hukuk düzeninden iptal yoluyla ayıklamaktır. Bunu yaparken
özgürlüklere ilişkin normları yaratır, fakat hak ve özgürlükleri sınırlayamaz.
Hak ve özgürlükleri koruma yoluna gitmesi gerekirken engelleyemez. Yargıcın
hukuk yaratma erki ancak hak ve özgürlükleri arttırılmasında söz konusu
olabilir. Yasa ile açık hüküm bulunmayan hallerde bu hakların kısıtlanması
şeklinde içtihatlarda bulunulamaz. Bu durum başörtüsü yasağının Anayasa
Mahkemesi kararları ile hukuki hale getirilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin görevi Anayasa’yı yorumlamaktır. Eğer kanunlar Anayasa’ya
aykırı ise iptal etmek Anayasa Mahkemesi’nin yetkisindedir. Fakat Anayasa
Mahkemesi’nin, kanunların belli şekilde yorumlanması konusunda yönlendirme yapma
yetkisi bulunmamaktadır.
Yasama Organının Yükseköğretim Kanununa Ek 17. maddeyi getirmedeki amacı,
üniversitelerde ferdi olarak gerçekleştirilen başörtüsü yasağını ortadan
kaldırmaktı. Yasama meclisindeki tartışmalar ve kanunun gerekçesi bunu ortaya
koymaktadır. Daha önce öğrencilere başın örtülmesi dışındaki herhangi bir kılık
kıyafet yasağı uygulanmamaktaydı ki, kıyafeti serbest bırakmak için bir kanun
çıkarmaya gerek duyulsun. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi karar verdikten sonra
geçen sekiz yıl boyunca başörtüsü dahil üniversitelerde her türlü kılık kıyafet
serbest olmuştur. Anayasa Mahkemesi sözkonusu kararı 1990 yılında vermiştir ve
Ek 17. madde 1990 yılından beri yürürlüktedir. 1990 yılından 1998 yılına kadar
lokal uygulamalar hariç üniversitelerde kılık kıyafet, kanun doğrultusunda
serbest bırakılmıştır.
b) Danıştay Kararları
İfade edildiği üzere yargı kararları ile yasak oluşturulmasına imkân yoktur.
Temel haklar alanında düzenlemenin ancak yasa ile yapılması zorunludur.
Mevzuatta hüküm bulunmadığından, Danıştay kararlarına dayanılmaktadır. Üstelik
idarenin, "başörtüsü yasağı" için dayanak yaptığı kararlar ise, hukuki bir
metinden ziyade, afaki yorumlar içermektedir. Danıştay kararında somut hukuk
normlarından, konuyla ilgili yasa maddelerinden bahsedilmemektedir. Yasanın
belli bir maddesinin ihlal edildiği, bu nedenle ihlalin hukuka uygun olduğu
söylenmemiştir. Sadece yasağın öğrenciler hakkında somut nedene bağlı olarak
değil, geleceğe yönelik afaki kaygılar nedeniyle konduğu ve bu nedenle doğru
olduğu beyan edilmektedir.
Danıştay 8. Dairesinin, "İzmir 1 nolu İdare Mahkemesi’nin, 25/04/1984 tarih ve
1984/477 Es. Sayılı Kararı ile, derslere başörtülü girdiği gerekçesiyle, bir ay
okuldan uzaklaştırma cezası verilen bir kız öğrencinin, temyizi üzerine" verdiği
kararda aynen şu değerlendirmeler yer almaktadır:
"Yeterli öğretim görmemiş bazı kızlarımız, hiç bir özel düşünceleri olmaksızın
içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında
başlarını örtmektedirler. Ancak, bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin
baskısına veya gelenek ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören bazı
kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf laik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak
dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını
örttükleri bilinmektedir. Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık
olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı
bir Dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir. Davacı yüksek öğretim düzeyinde
eğitim gördüğüne göre bu ilkelerin Cumhuriyetimizin kuruluşunda ve
korunmasındaki önemini bilmesi gerekmektedir. … Bu nedenle, yükseköğretim
görmek üzere okula geldiği sırada dahi başörtüsünü çıkartmamakta direnecek
ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunan davacının okuldan
uzaklaştırılmasında yasalara aykırılık yoktur." (Danıştay 8. Dairesi’nin,
13.12.1984 tarih ve 1984/1574 Es. Sayılı Kararı)
Hükmün dayandığı sebeplere bakıldığında, gerekçelerin ne kadar "sübjektif" ve
"varsayıma dayalı" olduğu açıkça görülmektedir. Başını örten 20 milyonu aşkın
genç kız ve kadın için, genel bir değerlendirme yapılmaktadır. Aslında
(Yükseköğretimde okuyan öğrenciler de dahil) genç kadınların, başlarını, "sadece
kendi dini inançları gereği" örttüğü, bütün yaşantılarında başlarının örtülü
olduğunda ihtilaf bulunmamaktadır. Danıştay tarafından aksi yönde yorum
yapılmasını gerektirecek somut herhangi bir örnek mevcut değildir. Yasak
gerekçesi olarak gösterilebilecek somut hukuki normlar bulunmadığından başörtülü
öğrencilerin, aslında gerçek olmayan varsayımsal niyetlerine dayanılmaktadır.
c) Avrupa İnsan Hakları Komisyon Kararları
Yükseköğretim Kurumu yasağa gerekçe olarak başörtülü iki başvurucu hakkında
verilen komisyon kararlarına dayanmaktadır. Bahis konusu kararlar, başörtülü
olarak serbestçe eğitimini tamamlamış diploma yerine geçen çıkış belgesini almış
ve fakat başörtülü fotoğrafları nedeniyle diplomalarını alamayan iki vatandaşın
başvuruları ile ilgili olarak verilmiş "kabul edilmezlik" kararıdır. (Karaduman
v. Türkiye kararı ile Akbulut v. Türkiye kararı)
Bu kararların, başörtüsü yasağına gerekçe yapılabilmesi mümkün değildir. Her
şeyden önce, ilgi kararlar öğrenim görme özgürlüğü ile doğrudan doğruya ilgili
değildir. Komisyon kararındaki vakıa kampus kapısından alınmayarak eğitim
hakkının tamamen sona erdirilmesi olmayıp, kararın özü diplomalara yapıştırılan
fotoğrafla ilgilidir. Başörtüsü takan öğrenciler ise okulun kapısından dahi
içeri girememektedirler. İdari hizmetten yararlanmanın aksine en temel haklarını
kullanamamaktadır. Komisyon kararındaki öğrencinin zaten aynı işlevi görecek
çıkış belgesinin olması hasebiyle, hak kaybı oluşturmayan kararlar, Türkiye’de
okul bahçesine dahi alınmayan öğrencilerin durumlarından farklıdır. Komisyon
kabul edilmezlik kararı verirken konuyu öğrenim hakkı çerçevesinde ele
almamıştır.
İlgi kararlar, Türkiye şartlarının yeterince anlatılmamasından dolayı eksik
bilgiye dayanmaktadır. İnsan Hakları Avrupa komisyonunun 03/05/1992 tarih
16278/90 sayılı kararında; "laik okulu tercih edenlerin okulun kurallarına uymak
zorunda olduğu" şeklinde bir gerekçelendirmeyle karar tesis edilmiştir.
"…öğrenci laik bir okulu tercih ettiğine göre, bu okulun kurallarına uymak
zorundadır…" şeklinde bir sonuca varılmış ve bu sonuca binaen verilmiştir.
Bilindiği üzere Türkiye’de Avrupa’da olduğu gibi "laik olan ve olmayan okul"
ayrımı bulunmamaktadır. Üniversite eğitimi almak isteyenlerin farklı bir tercih
imkânı mevcut değildir. Yükseköğretim görmek isteyen bir kişi her halükarda
Yükseköğretim Kurumuna tabi bir okulda eğitim görmek zorundadır.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 1. protokolün 2. maddesi ile eğitim görme ve
eğitim tarzını serbeste seçme hakkı düzenlenmiştir. Fakat, Türkiye 18 Mayıs
1954’de protokolü onaylamakla birlikte, eğitimle ilgili 2. maddesinde (430
Sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu saklı tutarak) ihtirazi kayıt koymuştur.
Bu surette Türkiye Cumhuriyeti Devleti alternatif eğitim kurumlarına izin
vermeyeceğini daha baştan eğitim özgürlüğüne ihtirazi kayıt koyarak
bildirmiştir. Bu kayıtla, eğitim hakkı herkes için kabul edilmekle birlikte
Türkiye’de ana okulundan üniversiteye kadar eğitim laik ve devletin tekelinde
olduğu, hiç bir şekilde alternatif eğitim kurumu açmaya izin verilmeyeceği
belirtilmiştir. Bütün üniversiteler Yükseköğretim Kurumuna tabi olup, hiç
birinde başörtülü olarak eğitim görme imkânı bulunmamaktadır.
Türkiye’deki laik üniversitelerin herhangi bir mevzuatında başörtüsü takan
öğrencinin bahçe dahil, kampus kapısından içeri alınmasını engelleyecek hiç bir
hüküm bulunmamaktadır. Bu noktada laik üniversitede okumayı tercih eden
öğrencinin kuralları bilmesi gerektiğinden bahsedilemez. Başörtüsü takan öğrenci
"Yükseköğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" yasa maddesinin bulunduğu
bir mevzuat içinde eğitim görmeye başlamıştır. Bu surette başörtülü olarak kayıt
olmuştur. Başörtülü fotoğrafları ile kimlik almıştır. 1998 yılına kadar
senelerce başörtülü olarak eğitim görmüştür. Bu noktada önceden öngörülen
kurallara uyma sözkonusu olamaz.
İlgili Komisyon kararında "… Türk Üniversitelerinde İslami Başörtüsü giyilmesi
halinde, bunun giymeyen öğrenciler üzerinde baskı oluşturacağı…" şeklinde
ifade yer almaktadır. Halbuki, bu ifade de Türkiye gerçekleri ile çelişmektedir.
Başı açık öğrencilerin başörtülü öğrencilerden olumsuz etkilenmesine de imkân
yoktur. 20 yaşını geçmiş genç bir insanın başkasının kıyafetlerinden
etkileneceğini ifade etmek haksızlık olacaktır. Bu güne kadar Türk
Üniversitelerinde başörtüsü kullanan öğrencilerin başları açık öğrencilere baskı
yaptığı iddiasını destekleyecek tarzda bir tek olay vuku bulmamıştır. Türkiye’de
Üniversite öğrencilerinden çok azı başörtüsü kullanmaktadır. Başını örtmeyenler
çoğunluk, başını örtenler azınlık olduğuna göre, azınlığın çoğunluğa baskı
yapması hayatın olağan akışı içerisinde mümkün değildir.
Bu noktada İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi günün koşullarına göre yorumlanması
gereken, yaşayan bir belge olduğu için başörtüsü takan öğrenci açısından konunun
tekrar incelenerek değerlendirilmesi ve sorunun sadece bir fotoğraf değil, 20
yaşındaki bir insandan her gün zorla başını açma ya da eğitim hakkını kullanma
yönünde tercih yapma zorunluluğu olduğu hatırlanmalıdır.
Önemli olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve diğer uluslararası sözleşmelerde
öngörülen haklardır. Başörtülü bayanların Yükseköğretim Kurumu birimlerine
girmesinin yasaklanması ile Ek 1. nolu protokolün 2. maddesinde öngörülen
"eğitim hakkı", 8. maddede öngörülen "özel yaşama saygı hakkı" ve 9. madde de
öngörülen "din ve vicdan hürriyeti" ihlal edilmektedir. Bu durumu demokratik bir
hukuk devletinde haklı gösterebilecek, toplumsal bir gereksinme, haklı bir
mazeret ve hukuki bir gerekçe bulunmamaktadır.
Sonuç
Uygulamada yükseköğretim görmeyi amaçlayan başörtülü öğrencilere eğitimlerini
tamamlamaları için izin verilmemekte ve okula girebilmeleri için başlarını
açmaları şart koşulmaktadır. Bu durum eğitim, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale
teşkil etmektedir. Öğrenciler iki haktan birisini seçmek zorunda
bırakılmaktadırlar. Öğrencilerin yurtdışında eğitim görme imkânı bulamadıkları
müddetçe, üniversite mezunu olmak için herhangi bir alternatifleri
bulunmamaktadır.
Lisans ve lisans üstü eğitim vermek özerk bir kurum olan Yükseköğretim Kurumunun
tekeli altındadır. Yükseköğretim Kurumunun da istediği öğrenciyi ve hatta sade
vatandaşı kampuse almama noktasında gücü vardır. Bu noktada geleceğe yönelik
yorumlarla, daha önce mevcut olmamış soyut bir tehlikenin varlığına istinaden
başını örten ve hatta peruk takan bayanların kamu binalarına girişlerini
engellemesi ve kamu hizmeti almalarına engel olması, hukukun bir gereği olmayıp
sadece gücün kötüye kullanımıdır.
Halbuki, bir hukuk devletinde idare kendisine tanınan yetkileri keyfi olarak
kullanamaz. Bu duruma en güzel örnek 1452-1516 yılları arasına yaşamış İspanya
Kralı olan Aregedonlu Ferdinand-II’nin "Kral olmasına kralım, bunda kuşku yok,
ama her aklıma eseni de yapamam ki!" sözleri ile ifade edilmektedir.
15. yüzyılda yaşamış bir kralın vardığı genel sonucun günümüzde de kabul
edilmesi ve kamu iktidarını elinde tutan yetkililerin elindeki yetkiyi ve gücü
her aklına estiği şekilde kullanamayacaklarının bilincinde olması gerekmektedir.
Yükseköğretim Kurumu başı örtülü bayanları kampus kapılarında durdurabilme
gücünün olması, bu sınırsız ve mutlak olduğunu göstermez.
Burada önemli olan yetkililerin, diğer bireyler üzerinde yasaya dayanmayan fiili
yasaklamalar koyup koyamayacağı, elindeki gücü bu yönde kullanıp
kullanamayacağıdır. Başını örten öğrencilerin kıyafetlerinin ayrım aracı
oluşturduğunun ve okula alınmamalarının doğru kabul edilmesi halinde, idarenin
daha sonra saçları kızıl olan öğrencilerin okula alınmayacaklarını ilan etmesi
mümkündür. Dini inançları gereği saçlarını göstermek istemeyen bir öğrenci,
başını bere ya da şapka ile kapattığında ve hatta peruk kullandığında dahi
idarenin yasaklayıcı hükümleri ile karşılaşabilmekte ve okul kapılarında
"Yükseköğretim Kurumu’nun 11 Ocak 2002 tarihli yazısı gereği kız öğrencilerin
kampus içinde herhangi bir yerde türbanla, ideolojik amaçlı tanımlanabilecek
şekilde, aynı tip bereli peruklu, erkek öğrencilerin ise ideolojik amaçlı
tanımlanabilecek sakallı dolaşmaları yasaktır" şeklinde yazılar asılmaktadır. Bu
durum fiili uygulamanın boyutlarını gösterme açısından ilginçtir. Sınavla bir
okulda eğitim görmeye hak kazanmış, gerekli tüm prosedürlerden geçmiş bir
öğrenci "ideolojik amaçlı tanımlanabilecek şekilde peruk taktığı gerekçesi ile"
okul kampusünden alınmayabilmektedir. Bu noktada bir peruğun nasıl ideolojik
amaçlı tanımlanabileceği, bunun ölçüsünün standardının ne olduğunu da tespit
edebilmek mümkün değildir. Nasıl bir yasa maddesi (Yükseköğretim Kanunu Ek 17),
İstanbul Üniversitesi’nde olduğu üzere bizzat mevzuat kitabından
çıkartılabiliyor ve fiilen yok sayılabiliyorsa, sonuçta öğrenciden talep edilen
"başın açık olması" şartını yerine getiren bir peruk da ideolojik amaçlı kabul
edilebilmektedir. Bu surette bir öğrencinin varsayımsal niyeti, eğitim hakkının
kullanılamaz hale getirilmesi için yeterli addedilmektedir. Bu noktada
müdahalenin bizatihi öğrencilerin düşüncelerine yönelik olduğu ve hukuken kabul
edilemezliği ortaya çıkmaktadır. Sonuçta, hukuk sadece dışa vuran hareketlerle
ilgilenir. Fakat, Yükseköğretim Kurumu bayanların kıyafetlerini
biçimlendirmedeki amaçlarını, müdahale nedeni olarak göstermektedir.
Halbuki, kıyafet biçimi tamamıyla kişinin kendisini ilgilendiren bir durumdur.
KIYAFET ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN HAK İDDİA EDEBİLECEĞİ, SÖZ SAHİBİ OLDUĞU BİR HUSUS
DEĞİLDİR. Reşit bir insana başının açık ya da kapalı olacağı, saç biçimi, boyu,
rengi hakkında kimse emir veremeyeceği gibi, belli bir şekilde olmasından ya da
olmamasından ötürü diğer haklarını kullandırmama yoluna gidemez. Bu nedenle
demokratik bir toplumda, kadınların başlarının açık ya da kapalı olmasına
ilişkin bir yasaya rastlamak mümkün değildir.
İnsanlar özgür ve hukuken eşit olarak doğarlar. Özgürlük, insanın insan olduğu
için sahip olduğu serbestçe hareket etme gücüdür. Diğer bir ifade ile özgürlük,
kişinin hayatını kendi tercihlerine göre kurma çabasının başkalarınca keyfi
olarak engellenmemesi, kişinin eylem olanaklarının sınırlandırılmamasıdır.
Artık, üniversite eğitimi aşamasına gelmiş, reşit olmuş bir bayanın nasıl
giyineceğine, saçlarının ve boynunun örtülü olup olmayacağına başkalarının karar
verdiği bir ortamda özgürlükten bahsedilmesinin imkânı bulunmamaktadır.
Aslında, genel olarak bireylerin istediği gibi giyinme özgürlüğü bulunduğundan,
konu bu açıdan araştırmaya dahi gerek görülmemeliydi. Üniversitelerde her türlü
kıyafete serbesti tanınıp sadece saçların kapatılmasına yasak getirilmesi,
sadece hukuk değil, mantık kuralları ile de bağdaşmamaktadır. İnançları gereği
başını örtmeyi tercih eden ve tüm yaşantısında saçları örtülü olan bir bayanın
kıyafeti kendisi için önem arz etmektedir. Fakat, diğer bireyleri somut olarak
etkilemeyen bu durum, kamu kurumlarına girmesinin engellenebileceği anlamına
gelmemektedir.
Eğitim, bilgiye ulaşma temel bir haktır. Lisans düzeyinde eğitim hizmeti sadece
Yükseköğretim Kurumuna bağlı üniversiteler tarafından verilmektedir. Üniversite
öğrencileri kamu hizmeti almaktadır. Bu gücün Yükseköğretim Kurumu elinde olması
istediği her kuralı koyabileceği ve istediği öğrencinin eğitimden mahrum
bırakabileceği anlamına gelmemektedir.
Devlet, eğitim hakkını, sınavı kazanan tüm bireylere sunmak zorundadır.
Üniversitede kayıtlı olmak, ÖSS sınavında pek çok aday arasından daha yüksek
puan olmaya bağlıdır. Zaten, Türkiye şartlarında üniversite eğitimi görmeye hak
kazanabilmek oldukça büyük bir başarıdır. Başörtüsü takan öğrenciler de meslek
sahibi olabilmek için oldukça fazla çalışmış ve büyük hayallerle üniversiteyi
kazanmışlardır. Çok büyük zorluklarla eğitim görmeye hak kazanmış bir
öğrenciden, bu hakkını kullanabilmek için başının açması istenmesi kabul
edilemez bir baskı unsurudur. Üstelik yasal bir sebebe de dayanmamaktadır.
Başörtülü bir bayanın Yükseköğretim Kurumuna ait herhangi bir mekâna girmesinin
engellenmesinin, özgürlüğünün kısıtlanması olduğunda ihtilaf yoktur. Temel bir
hakkın ihlali söz konusu olduğunda yorum yapılamayacağında şüphe olmamalıdır.
Hak ve hürriyetleri ilgilendiren bir konuda, mevzuatta açıklık ve kesinliğin
bulunması ve sınırlamaların dar yorumlanması esastır. Kıyafet nedeniyle çalışma
ya da eğitim hakkı gibi uluslararası hukukla da güvence altına alınmış temel bir
hakkın kullanılamaz hale getirilmesi için, açık bir yasa hükmünün bulunması
zorunludur. Bu durumda ancak, üçüncü kişilerin somut menfaatlerini koruma amaçlı
olabilecektir.
Gözden kaçırılmaması gereken husus, özgürlüğün sınırını ancak başka bir bireyin
özgürlüğünün başladığı yerin çizeceğidir. Temel bir hakkın kısıtlanmasında
öncelikle incelenmesi gereken konu, başka bir kişinin özgürlüğünün ihlal edilip
edilmediğidir. Bu konuda bireylerin özgürlüğüne getirilen tek sınır, diğer
insanların özgürlüğünün başladığı yer olmalıdır. Kıyafet şekli kişiye özgü bir
durum olup, üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerini zedeleyici değildir. Başını
örten bir kişinin kıyafeti, hiç bir şekil ve şartta üçüncü kişilerin hak ve
özgürlüğüne kısıtlama getirmeyecektir. Bu nedenle bir kişinin diğerinin kıyafeti
üzerinde hak iddia etmesine, "benim kişisel düşüncelerime uygun giyinmiyor, göz
zevkimi bozuyorsun değiştir, aksi takdirde sahip olduğun hakları kullanmana izin
vermem" diyebilmesine imkân yoktur. Diğer bireyleri somut olarak etkilemeyen bir
husustaki yasaklamanın kanun hükmü ile dahi gerçekleştirilemez.
Türk hukuk mevzuatının herhangi bir hükmünde başı açık olarak bulunma
zorunluluğunu öngören genel bir düzenleme mevcut değildir. Aksine, Yükseköğretim
Kanunu Ek 17. madde ile "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile;
yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" ifadelerini öngören, özel
bir yasa maddesi yürürlüğe konmuştur. Yürürlükteki yasalarda da bayanların
kıyafeti sınırlanmamıştır. Yorum yolu ile yasağın varlığını ifade eden yargı
kararları ile mevzuat oluşmasına imkân yoktur. Özgürlük söz konusu olduğunda,
idarenin takdir yetkisi bulunmadığı gibi, kanun koyucunun iradesini ortadan
kaldıracak ve kanunun uygulanmasını engelleyecek şekilde yargı kararı verilemez.
Yargıcın hukuk yaratma erki ancak hak ve özgürlüklerin arttırılmasında söz
konusu olabilir. Yasada açık hüküm bulunmayan hallerde, kişinin insan olması
hasebiyle doğuştan sahip olduğu hakların kısıtlanması yönünde içtihatlarda
bulunulamaz. Sadece, vatandaş olarak dahi okul binalarına girilmesini engelleyen
düzenlemenin en azından açık bir yasa hükmüne dayanması gerektiği açıktır.
Bu bağlamda öğrencilerin kamu hizmeti almalarını engelleyecek mevzuat hükmü
bulunmadığı gibi, başörtüsü takmasının engellenmesi, zorlayıcı bir toplumsal
gereksinmenin ürünü de değildir. Sokakta serbest olan başörtüsünün üniversite
kapısına geldiğinde yasak olmasını haklı gösterebilecek makul bir neden yoktur.
Bayanların başlarını örtmesinin yasaklanmasını gerektirecek, ne toplumsal, ne
felsefi, ne güvenlik, ne sağlık ve ne de kamu düzeni açısından bir gereklilik
bulunmamaktadır. Türkiye’de zaten sokakta pek çok kadın başını örtmeyi tercih
etmekte ve onların kıyafetleri hiç bir şekil ve şartta başkalarının hak ve
özgürlüklerini kısıtlamamaktadır. On sekiz yaşını geçen öğrencilerin
üniversitelerde birbirlerinin kıyafetlerinden olumsuz etkilenmelerine imkân
bulunmamaktadır.
Yükseköğretim Kurumu da, başörtülü öğrencileri kıyafetleri nedeniyle okula
almayarak bilgiye ulaşma hakkını ortadan kaldırırken, öğrencinin başkalarının
hak ve özgürlüklerini ortadan kaldıran ya da şiddet veya baskı uygulayan bir
tutumda bulunduğuna ya da somut olarak kamu düzenini bozduğuna vs.
dayanmamaktadır. İdarenin böyle bir iddiası dahi mevcut değildir. Sadece
öğrencinin saçlarını örten bir eşarp takması nedeniyle, temel haklara sahip
olmadığı ifade edilmektedir.
Halbuki, eğitim mutlak bir haktır ve kamu hizmeti olarak sadece Yükseköğretim
Kurumu tarafından verilmektedir. Bu hizmeti sadece özerk bir kurum olan
Yükseköğretim Kurumu verdiği ve öğrenciyi okula alıp almama noktasında yetkili
olduğu için, başını örten bir öğrencinin ya eğitim hakkı ya da başörtüsünü
tercih etmek zorunda bırakılması ve kampus bahçesine dahi girmesine izin
verilmemesi hukuken kabul edilemez. Başörtüsü takan öğrencinin tüm hayatında
başının örtülü olması gerektiğine inanması ve bu nedenle saçlarını örtmesi
hayattan, sosyal yaşamdan, eğitim camiasından, çalışma hayatından yoksun
bırakılması için yeterli bir neden değildir. Kişi başını örttüğünde sahip olduğu
haklardan vazgeçtiği kabul edilemez. İnsan hakları, kişilerin insan olmak
sıfatıyla aslen sahip oldukları haklardır. Bu haklar insan tabiatının, insanın
insana yaraşır bir biçimde yaşayışı için zorunlu kıldığı varlık şartlarıdır.
Başını örten bayanların da, temel insan haklarına sahip olduklarının ve
haklarının üçüncü kişilerin özgürlüklerini koruma amacı ile ancak açık bir yasa
hükmü ile kısıtlanabileceğinin kabul edildiği an, söz konusu müdahale ortadan
kaldırılacaktır. Bu surette Türkiye Anayasası’nda yer aldığı üzere hukuk devleti
olma yolunda bir adım daha atmış olacak, dünyanın hiç bir gelişmiş ülkesinde
mevcut olmayan bu uygulamalar, hak ettiği yere; tarihin tozlu raflarına acı bir
hatıra olarak kaldırılacaktır.