“Anayasa, halkın devlete verdiği, toplumu tanzim etmeyi değil devleti sınırlamayı hedefleyen bir ‘yetki beratı’dır.”

“Constitution is an ‘authorization certificate’ given by public to the state, for restricting the state but not to organize the society.”

Anayasa nedir? Çağdaş bir anayasa hangi özellikleri içinde
barındırmalıdır? Mevcut anayasamızın ve anayasa hukukunun temel problemleri
nelerdir?

Anayasa, insan haklarını ve hukukun üstünlüğünü güvence altına
almak ve iktidarın tek elde toplanmasını önleyecek mekanizmalara yer vermek
suretiyle devlet iktidarını sınırlayan kuralların oluşturduğu bütündür. Bu
kuralların “anayasa” adlı yazılı bir metinde toplanması tercihe şayan olmakla
beraber, zorunlu değildir. Doğru anlamda anayasa halkın devlete verdiği bir
“yetki beratı” olarak nitelenebilir. Ancak burada söz konusu olan sınırlı ve
istisnai bir yetkidir; toplumu tanzim etmeyi değil devleti sınırlamayı, onu sıkı
bir cendere içine almayı hedefler. Bu demektir ki, anayasal bir demokraside
devlet ancak kendisine yetki verildiği ölçüde ve yetki verildiği alanlarda
iktidar kullanabilir. Devletin açıkça yetkilendirilmediği konular sivil topluma
aittir. Ayrıca devlet halkın kendisine verdiği yetkileri kullanırken de
kişilerin “tabii haklar”ına ve genel hukuk güvencelerine riayet etmekle
yükümlüdür.

Türkiye’nin halihazırdaki anayasal düzeninin temel sorunlarından
biri, anayasacılığın bu temel ilkelerine tam olarak uygun olmamasıdır.
Anayasa’nın temel haklarla ilgili düzenlemesi, son yıllarda yapılan iyi yöndeki
kimi değişikliklere rağmen, hâlâ “doğal haklar” anlayışından birçok noktada
uzaktır. “Hikmet-i hükümet” felsefesinden tam olarak kopamamış olduğu için,
Anayasa’nın öngördüğü hukuk devleti güvenceleri de eksiktir. Anayasa egemenliğin
“millete ait” olduğunu belirtmesine rağmen, başka düzenlemeleriyle ve
uygulamayla birlikte düşünüldüğünde, gerçekte millet hükümran olan değil,
kendisine hükmedilen konumdadır.

Türkiye’nin ikinci büyük anayasal sorunu, yargının ve kamu
idaresinin direnci yüzünden, resmi Anayasa’nın öngördüğü güvencelerin bile tam
olarak işletilememesidir. Yargı ve bürokrasi, hem sivil hem de askeri kanadıyla,
Türkiye’nin anayasal-demokratik bir devlet olmasına izin vermemektedir. Sivil ve
asker bürokrasinin düşünce ve davranışlarını yöneten anayasal-demokrasinin
siyasi felsefesi değildir; tam tersine bürokrasi devletin üstünlüğüne ve onun
varlık ve bekası için gerekli gördüğü her şeyi yapmaya yetkili olduğu anlayışına
dayanan “hikmet-i hükümet” felsefesine bağlıdır.

Türkiye’nin durumundan bağımsız olarak, anayasa hukukunun her
yerde geçerli olan evrensel problemi, yazılı bir anayasa yapmanın kendi başına
anayasal-demokrasiyi ne ölçüde garanti edebileceğidir. Bu temel bir sorudur;
çünkü gerçekten de, “iyi” bir anayasa yapmak anayasacılığın ideallerini
gerçekleştirmek bakımından önemli olsa da, sınırlı devlet geleneği olmayan veya
zayıf olan bir ülkede böyle bir anayasa bile amacın gerçekleşmesini
sağlayamayabilir. Buna karşılık, anayasal devlet geleneğine sahip olan ülkelerin
yazılı anayasaya olan ihtiyacı daha azdır.

Şu halde, anayasa meselesi önemli olmakla beraber, ülkemiz ve
toplumumuz adına gerçek olmasını istediğimiz her iyi şeyin ona bağlı olmadığını
da unutmamalıyız. Şöyle de diyebiliriz: “İyi” bir anayasaya sahip olsak bile,
asıl aktör anayasa değil toplumun kendisidir. Bu, devlet adına hareket edenleri
sürekli tarassut altında tutacak, onları denetleyecek ve onlara hesap soracak,
demokratik temsilcilerinin kendinden uzaklaşıp devlete “yanaşması”na karşı
uyanık olacak bir toplumdur. “İyi” olan şeylerin çok azının devletçe
gerçekleştirilebileceğini, iyiliğin asıl failinin kendisi olduğunun idrakinde
olan bir toplum…

Türkiye’de bir anayasa geleneğinden söz etmek mümkün müdür?
Tarihi süreci içersinde Kanun-i Esasi’den bu yana var olan anayasa geleneğini
nasıl değerlendirebiliriz?

Türkiye’nin yarımyamalak ve inişli çıkışlı da olsa bir anayasa
geleneği var. İlk anayasamız olan Kanun-i Esasi’den başlayan bu geleneği
“inişli-çıkışlı” olarak nitelendirmem herhalde anlaşılabilir bir şey. Nitekim,
1876 anayasasının ilk uygulanma devresi çok kısadır. Bu anayasa yeniden
yürürlüğe girdiği 1908’den sonra da pek uzun ömürlü olmadı. Mamafih, Kanun-i
Esasi’nin 1909-1913 arasındaki uygulaması pekalâ anayasal bir dönem olarak
adlandırılabilir. Hatta bu dönemde gerçekleşen gerek parlamento içi gerekse
parlamento dışı kamusal tartışmanın serbestlik derecesi ve kapsam bakımından
bugün bile hâlâ aşılamamış olduğu söylenebilir. İkinci meşrutiyet parlamentosu
temsil skalasının genişliği ve “millet”in meselelerinin özgürce tartışılabilmesi
açısından 2008 Türkiye’sinin önündedir.

Cumhuriyet dönemi anayasacılık pratiğimiz de sanıldığı kadar
parlak değildir. Her şeyden önce, 1924 Anayasasını yapan Meclis, 1923
Nisan’ındaki anayasa darbesinin ardından gelmesi nedeniyle, ilk TBMM’ye göre
temsil kabiliyeti epeyce zayıflamış olan bir meclisti. Kaldı ki, 1924 anayasası
demokratik bir rejim için kabaca uygun bir çerçeve getirmekle beraber, hem
yeterince “liberal” değildi, hem de 1946’ya kadar doğru dürüst uygulanmamıştı.
Onu izleyen 1961 Anayasası’na gelince, onun da temel problemi devlet iktidarı
yerine seçilmiş iktidarları sınırlamaktı. Başka bir ifadeyle, bu anayasanın
kurduğu “demokrasi”nin sınırlılığının anayasacılığın gerekleriyle ilgisi yoktu.
Ama Türkiye’nin anayasa tarihinde -1876 Kanun-i Esasi’si istisna edilirse-
anayasacılık düşüncesine 1982 Anayasası’ndan daha uzak olan bir anayasa
olmamıştır. Bu anayasada bugüne kadar yapılan değişiklikler de maalesef onun
arkasındaki temel felsefeyi değiştirememiştir. Onun için, bugün Türkiye’nin
sahici bir anayasa olan ihtiyacı hâlâ yerli yerinde duruyor.

Ülkemizin Anayasa bağlamında ve uygulamalardaki “hukuk
devleti” anlayışını insan hakları ve demokrasi açısından nasıl
değerlendirebiliriz?

Türkiye son yarım yüzyılda “hukuk devleti” idealine yaklaşma
yolunda belli bir ölçüde mesafe kat etmiş olmakla beraber, maalesef, bu konuda
henüz tatminkâr bir düzeye ulaştığımızı söyleyebilecek durumda değiliz. Bunun
hem anayasal ve yasal düzenlemelerden hem de uygulamanın özelliğinden
kaynaklanan nedenleri vardır. Meseleye normatif düzeyde baktığımızda, ilk
dikkatimizi çeken yürürlükteki anayasanın bir devlet ideolojisini öngörüyor
olmasıdır. Bir devlet ideolojisinin –resmi ideolojinin- var olduğu yerde ise ne
doğru-dürüst bir demokrasi kurulabilir, ne de insan haklarına ve hukuk devletine
bağlılık tam olarak sağlanabilir. Nitekim, günlük hayatımızda sürekli olarak
bunun acı örnekleriyle karşılaşıyoruz.

Ayrıca, Anayasanın normatif kısmında hukuk devletinin tesisi
amacıyla bağdaşmayan başka hükümler de var. Yargı denetimiyle ilgili
kısıtlamalar, yargı bağımsızlığının tam olmaması, askeri mahkemelerin sivilleri
yargılayabilmesi gibi. Belki daha da önemlisi, tam olsaydı bile mahkemelerin
bağımsızlığının telâfi edemeyeceği bir faktör olan, yargı sistemimize hakim olan
zihniyet ve kültürün hukuk devleti anlayışına birçok noktada ters düşmesidir.
Kısaca belirtmek gerekirse, Türkiye’de mahkemeler –özellikle de “yüksek”
olanları- adalet idesinin tarafsız uygulayıcıları veya takipçileri olmaktan çok,
kurulu düzeni olduğu gibi korumaya çalışan gardiyanlar, ideoloji bekçileri
olarak davranma eğilimindedirler. Anayasa Mahkemesi örneğinde gözlediğimiz gibi,
zaman zaman bu sakat rol algısı Anayasa’nın lâfzını bile açıkça yok sayacak
kadar ileri götürülmektedir. Bu gibi durumlarda mahkemeler hukuk devletinin
gereklerinden olan “hukuk güvenliği”ni ihlâl etmede bürokratlardan ve hatta
güvenlik güçlerinden önde gitmektedirler.

Mevcut anayasadaki “değiştirilmesi teklif dahi edilemez”
maddelerinin bulunmasını egemenlik kayıtsız şartsız milletindir ilkesiyle nasıl
bağdaştırabiliriz?

Değiştirme yasağı öngören hükümlerin varlığı bizim anayasamıza
özgü bir durum olmamakla beraber, bizdekiler hem daha kapsamlıdır, hem de
gereksiz unsurlar da içermektedir. Daha önemlisi, Cumhuriyet’in “değiştirilemez
nitelikleri” anayasal-demokratik gereklerden çok, ideolojik kaygılardan
kaynaklanmaktadır. Meselâ “lâik Cumhuriyet”in değişmezliğiyle sağlanmak istenen,
bir din devletini önlemenin ötesinde, halihazırdaki resmi “laiklik” yorumunu
dondurmaktır. Bunun sonucu ise, bir yandan Diyanet İşleri Başkanlığı marifetiyle
devletin dini yönetmesi ve böylelikle dini yorum tekelini de elinde tutmasıdır.
Öbür yandan resmi laiklik yorumu “özel” dinin de siyasetten ve kamu hayatından
tamamen dışlanmasını ve kişilerin vicdanlarına hapsedilmesini amaçlamaktadır.
Adına “lâiklik” deniyor olsa da, aslında bu, dinin devlet kontrolüne alınarak
resmileştirilmesidir; çünkü devletçe buyrulan din yorumu dışında, dinlere sivil
bir alan bile bırakılmamaktadır.

Yine Cumhuriyet’in değiştirilemez niteliklerinden olan
milliyetçilik (“Atatürk milliyetçiliği” olması fark etmez) benzeri hiçbir
demokratik anayasada yer almayan bir ilkedir ve Türkiye gibi çoğulcu bir toplum
için felâket çağrısı demektir. Milliyetçi devlet öngörüsü demokratik
çoğulculukla bağdaşmaz. Esasen, çok-kültürlü, çok-etnikli bir toplumda
milliyetçilik –en başta devlet milliyetçiliği- bir tefrika ve bölücülük
nedenidir. Ayrıca milliyetçi bir devlet adil de olamaz.

Demokratik teori açısından ise mesele şudur: Eğer rejimin ne
olacağına, kendisinin nasıl yönetileceğine karar vermeye yetkili olan
egemenliğin sahibi olan halk veya millet ise, o zaman anayasada milletin
demokratik yoldan değiştiremeyeceği bu türden hükümlerin de yer almaması
gerekir. Gerçi, milletin egemenliğine rejim tipi konusunda bile sınır
getirmemenin çoğunluk diktatörlüğüne yol açması ihtimali vardır; ama bu ihtimali
önlemenin yönü anayasaya bol sayıda değiştirilemez hüküm koymak değil,
anayasanın öngördüğü sistemin insan haklarını, hukuk devletini ve çoğulculuğu
pekiştirmesidir. Kaldı ki, toplumumuzun son bir asırlık tecrübesi bugün için
Türkiye’de böyle bir tehlike olmadığını göstermektedir.

Daha temelde bu meselenin bir de ahlâki yanı var. Yapılmış bir
anayasa kaçınılmaz olarak belli bir tarihsel dönemdeki anayasa koyucuların eseri
olduğuna göre, anayasayı yapan kuşağın kendinden sonra gelecek kuşakların
elini-kolunu her bakımdan bağlamasının meşru olduğu söylenebilir mi? Biz neden
babalarımızın veya dedelerimizin siyasi tercihleriyle bağlı olalım veya bizim
kuşağımız ne hakla çocuklarımızın ve torunlarımızın kaderini belirleyebiliyor?
Dahası, böyle bir belirleme iddiası (insanların kaderini tayin etme) bir tür
Tanrılık taslama değil midir?…

Anayasa için kullanılan “sözleşme” kavramının anlamı nedir?
Modern bir toplum açısından bu sözleşmenin anlamı nedir?

“Sosyal sözleşme” geleneği açısından bakıldığında, anayasa
devleti kurma veya yeniden şekillendirme kararının temelini oluşturan bir
sözleşme olarak görülebilir. Bununla beraber, sosyal sözleşme geleneğinin
özelliği, sözleşmenin toplumla devlet arasında değil, fakat toplumun/halkın
kendi arasında yapıldığı anlayışıdır. Bu demektir ki, devlet bu sözleşmenin
tarafı değil, ürünüdür; çünkü zaten devleti yaratan sözleşmenin kendisidir.
Öyleyse, anayasa doğrudan doğruya halk tarafından, halkın kendisi arasında
yapılmış bir sözleşmedir. Bu sözleşme devleti kurmuş ve “ortak iyilik” için ona
belirli bazı yetkiler vermiştir. Dolayısıyla, kurucu sözleşmenin tarafı değil
fakat sadece bir eseri olan devletin meşruluğu da anayasayla öngörülen bu
sınırlar içinde kalmasına bağlıdır. Ayrıca, eğer anayasayı değiştirmemiz mümkün
ve hatta kolay değilse, ona “sözleşme” demek yanlıştır.

Sivil anayasa nedir? Bir sivil anayasadan beklenen
özellikler nelerdir? Yeni anayasa çalışmalarını bu bağlamda nasıl değerlendirmek
gerekir?

Toplumun devlete verdiği bir “yetki beratı” olarak sivil bir
anayasa, her şeyden önce, sivil iradenin ürünü olan, toplumun ürettiği
mutabakatın sonucunda ortaya çıkan anayasa demektir. Sivil anayasa, ayrıca, kamu
hayatına ilişkin temel belirleyici kararların toplumu temsil eden sivil siyasî
aktörlerce alınmasını ve sivil iradenin askerî iradeye hakim olmasını öngören
bir anayasadır.

Sivil toplumun bir mutabakat üretmesi demek anayasanın toplumsal
uzlaşmaya dayanması demektir. Uzlaşma ise, genel kanaatin aksine, karşılıklı
taviz vermek demek değildir. Uzlaşma, kısaca, “aramızda ortak olan bir söze
gelmek”tir. Uzlaşma arayışı muhataplarımıza taviz verme veya onlardan taviz
“koparma” değil, fakat aramızda ortak olan bu sözü bulmaya çalışmadır.

Sivil bir anayasa, tabiatıyla demokratik bir anayasadır. Böyle
bir anayasanın temel ilkesi şöyle özetlenebilir: Anayasa toplum için bir ahlâk
kodu değil, fakat sadece politik alana ilişkin ilkeler vaz eden bir belgedir; o
bireyler için pozitif amaçlar koyan kapsayıcı bir proje niteliğinde olamaz.
Anayasa, toplum olarak birlikte varoluş için zorunlu olandan daha kapsamlı
esaslar veya ilkeler içermemelidir.

Kısaca, bir anayasanın “sivil”liği, onun hazırlanmasında
inisiyatifin sivillerin elinde olmasına ve bu sürecin sivil dinamiklerce
yönlendirilmesine bağlıdır. Öte yandan, böyle bir anayasanın öngördüğü sistemin
sivil toplumun özgürleşmesine katkıda bulunmaya elverişli de olması gerekir.
Nihayet, “sivil” anayasa aynı zamanda silâhlı kuvvetler üzerinde sivil
otoritenin denetimini tesis eden bir anayasa demektir.

Daha önce bir yazımda sivil bir anayasanın muhteva özelliklerini
şöyle özetlemiştim: (1) Herhangi bir dinî, ideolojik veya felsefî tarafgirliğe
dayanak olabilecek hükümlerden arınmış olması, (2) Temel kamusal kararların
sadece halk ve/veya onun meşru temsilcileri tarafından alınmasını öngörmesi, bu
tür hiç bir kararı halkın veya onun temsilcilerinin yetki alanı dışında
bırakmaması, (3) Kişilerin insan ve yurttaş olarak temel haklarını özgürlük
karinesine uygun bir anlayışla tanıyıp güvence altına alması, (4) Kamu hayatıyla
ilgili bütün alanlarda serbest tartışmaya izin vermesi, (5) Yargı bağımsızlığı,
adil yargılama, suçsuzluk karinesi gibi temel hukuk güvencelerini herkes için
sağlaması ve hukuka uygunluğu denetleme mekanizmalarını öngörmesi.

Türkiye’deki halihazırdaki duruma gelince, hükümet partisinin bu
yoldaki girişimi, kendi hatalarının da katkısıyla, maalesef akamete uğramıştır.
Hakkındaki kapatma davasında “lâiklik karşıtı eylemlerin odağı” olma ithamı
Anayasa Mahkemesi’nce de haksız olarak da olsa teyit edilmiş olan AKP’nin
şimdiden sonra bu girişimini yenilemesi mümkün görünmemektedir. Ama öyle de
olsa, Türkiye’nin sahiden sivil-demokratik bir anayasaya olan ihtiyacı hâlâ
yerli yerinde durmaktadır. Önümüzdeki ilk seçimlerde bu konunun yeniden gündeme
gelmesi için sivil toplumdan güçlü bir talep gelmesi gerekmektedir.

Anayasa mahkemesi vb. yapıların hukuk devleti ve insan
hakları bağlamında, görev ve yetkilerinin sınır ve kapsamı nasıl olmalıdır?

Anayasacılık düşüncesi açısından anayasa mahkemelerinin işlevi
devlet organları üzerindeki anayasal sınırlamaları ve hukuk devletinin
gereklerini kararlarıyla teyit etmek, bu sınırları etkin kılmak veya gerçekten
işler hale getirmektir. Yani, bu mahkemelerden beklenen, devlet iktidarının
sınırlanmasına hizmet etmektir. Bunun için de, anayasa mahkemelerinin insan
haklarını ve hukuk devleti ilkesini ciddiye almalarına ihtiyaç vardır; aksi
halde bu güvencelere saygıyı sağlayamaz ve iktidarı sınırlayamazlar.

Türkiye’de ise Anayasa Mahkemesi maalesef devlet iktidarını
sınırlamak şeklindeki bu amaca pek hizmet etmemektedir. Esasen, bizde bu
Mahkemenin kuruluş amacı bununla ilgili değildir; amaç devlet iktidarını
sınırlamak değil, fakat sadece seçilmiş çoğunlukların resmi ideolojinin
öngördüğü kalıbın dışına çıkmalarını engellemek ve böylece aslında bizatihi
devlet iktidarını pekiştirmektir. Anayasa Mahkemesi bu ideolojik perspektife o
derece bağlıdır ki, yukarıda işaret ettiğim gibi, zaman zaman, kurulu düzenin
olduğu gibi muhafazası için gerekli gördüğü durumlarda Anayasanın kendisini bile
görmezlikten gelmekte ve onu ideoloji lehine aşmaktadır.

Öte yandan Türk Anayasa Mahkemesi’nin anayasal yönetimin
gereklerine ters düşen başka bir eğilimi de sık sık siyasal sürece müdahale
etmek şeklinde kendisini göstermektedir. Oysa bu aktivist tutum hukuk devleti
ilkesiyle olduğu kadar, ondan da önce demokrasiyle bağdaşmamaktadır. Çünkü,
yargının aktivizmi veya müdahaleciliği, kamu politikalarının kısmen de olsa
halkı temsil etmeyen ve ona karşı sorumlu olmayan bürokratlarca belirlenmesi
anlamına gelmektedir. Bu eğilim, yargı bürokratlarının kendi siyasi tercihlerini
demokratik karar alıcıların (demokratik siyasi çoğunlukların) tercihlerinin
yerine geçirmeleriyle sonuçlanmaktadır.

Bunların olmamasını istiyorsak, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasayı
üyelerinin kendi siyasi-ideolojik tercihlerine göre değil fakat anayasal
yönetimin temel düşüncesine ve hukukun maruf tekniğine göre yorumlamalarını
sağlamamız gerekir. Ne var ki, halihazırdaki yapısı ve kompozisyonuyla Anayasa
Mahkemesi’nin bunu yapamayacağı artık iyice belli olmuş durumdadır. Bu
mahkemenin üyelerinin en az yarısının TBMM tarafından –hatta tercihen doğrudan
doğruya halk tarafından- seçilmesi bu sorunun aşılmasına bir ölçüde hizmet
edebilir. Ama en az bunun kadar önemli olan başka bir gerek de, Anayasa
Mahkemesi üyelerinin hukuki ehliyetini garanti edecek şekilde yeni bir düzenleme
yapılmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin resmi ideolojinin bekçisi olmaktan çıkıp
insan haklarının ve hukuk devletinin güvencesi haline gelmesi için bunların
yapılması bana zorunlu görünüyor.