Hukukun Kanunla Mücadelesi

Struggle of Law with Statute

Ömer KESKİNSOY

Prof. Dr., Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi

 

Toplumsal düzeni sağlayan kurallar, genel inanışın ya da bilinenin aksine sadece yasal düzenlemelerden ibaret değildir. Bugün belki de hata içerisinde olduğumuzu ifade edebileceğimiz en önemli husus budur.

Mesela son yirmi yıl içerisinde Kamu İhale Kanunu’nda iki yüzün üzerinde değişiklik olmuş. Resmi Gazetede yayınlanan torba kanun içerisinde Kamu İhale Kanunu’yla ilgili değişiklikler var. Şimdi acaba düzen sadece yasalarla mı sağlanır? Yasalar demek yapılması gerekenleri sadece kılıfına uydurmak demek midir?

Bunların üzerinde durmak adına seminer başlığını “Hukukun Kanunla Mücadelesi” şeklinde seçtim.

Aslında toplumsal düzeni sağlayan kurallar sadece yasalardan ibaret değil. Bunlar arasında din kuralları var, örf ve adet kuralları var. Pozitif zeminde benim en önemli kaynak olarak gördüğüm Mecelle’nin ilk 99 maddesi, Kavâid-i Külliye içerisinde yer alan genel prensipler var.

Daha da önemlisi, dil ile hukuk arasında da büyük bir ilişki var. Buradan hareketle dil meselesi üzerinde durulması gerektiğini düşünenlerden birisiyim. Mesela düzen sağlama adına, kelimelerin öz Türkçeye döndürülmesi adı altında onların içini boşalttığımızı düşünebilir miyiz?

Elli sene önce hane derken sonra bu eve dönüşüyor, bugünse konut diyoruz. Oysa belki de o eski ifade tarzını korumak daha isabetli düşebilirdi. Örnekler artırılabilir.

Bizim, öğrencilerimize hukukun temel ilkeleri kapsamında anlatmaya çalıştığımız örneğin Anayasanın 38’inci maddesindeki “Şüpheden Sanık Yararlanır.” ilkesinin, acaba “Geçmişi, teorisi, başka kaynaklardaki yeri nedir?” gibi sorular üzerinde durmuyoruz. Hayır! Hâlbuki “Şüpheden sanık yararlanır.” ilkesinin temel kaynaklarından bir tanesi kuşkusuz Kur’an-ı Kerim’dir. Hucurat suresinde “Siz bir haberin doğruluğunu temin etmedikçe sabitleştirmedikçe hüküm vermeyin.” düsturu da emredilir. Acaba “Şüpheden sanık yararlanır.” ilkesini sadece anayasal bir metin olarak ifade etmekle onun içerisini ziyadesiyle boşaltmış olmuyor muyuz?

Mesela “Beraat-i zimmet asıldır (m. 8).” diyoruz, aynı şekilde “Sıfât-ı ârızâda asl olan ademdir (m. 9).” diyoruz. “Şek ile yakin zail olmaz (m. 4).” diyoruz, daha arttırabiliriz.

Ama bugün bütün bunları çok basitleştirilmiş kelimelerle ifade etmeye kalkıyoruz. Bu kuşkusuz uygulamaya kötü biçimde yansımaktadır.

Mesela son yıllarda en büyük adalet problemlerinden biri olarak karşımızda duran “Fetö operasyonları” çerçevesinde “Şüpheden sanık yararlanır.” ilkesinin bir kenara bırakılıp masum insanların kendilerinin suçsuz olduklarını ispatlamak zorunda bırakılması asla izah edilemez. Oysa bir insanın suçsuz olması asıldır, suçluluk ârızî bir sıfattır, asıl olan suçlu olmamaktır. Hiç kimsenin suçsuz olduğunu ispatlama külfeti diye bir şey yoktur, olamaz.

Bu konuda yeni yeni mesafe alıyoruz. Geçenlerde Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruyla ilgili aldığı kararda artık bu konu dillendiriliyor. Yani “Hiç kimse devlet karşısında suçsuz olduğunu ispatlama külfeti altında değildir.” diyor Anayasa Mahkemesi. Hele hele ceza hukukunda böyle bir şeyin yeri hiçbir şekilde olamaz.

Yine bu çerçevede mesela Anayasanın dokuzuncu maddesinde yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı konusunun, anayasanın on beşinci maddesindeki sert çekirdek haklar arasında zikredilen “Şüpheden sanık yararlanır.” ilkesinin olağanüstü hallerde de kendisinden vazgeçilemeyecek bir ilke olduğunun ifade edilmesi pek önemlidir.

Aynı şekilde Anayasanın 138’inci maddesinin yer verdiği “vicdani kanaat”i ne derece bilip dikkate almaktayız? Biz öğretim üyeleri bunu ne kadar anlatabilmekteyiz? Mesela öğrencilerime “Acaba sizin yarın hüküm verirken vicdanınıza danışmanız gerekir mi?” diye sorduğumda hayret ediyorlar ve “Böyle bir şey olabilir mi?” diyorlar. Oysa 138’inci madde gayet açık. Diyor ki hâkim hüküm vermeden önce kanuna, anayasaya, hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre hüküm verir. İşte burada belki de dikkat çekmemiz gereken husus şu: Hâkim hüküm vermeden önce kuşkusuz anayasaya bakacak, kanunlara bakacak ama bir de hukuka bakacak. Demek ki her zaman “Kanun eşittir hukuk.” demek değildir. Son kertede hâkim karar vermeden önce, “Acaba bu vereceğim karar nedeniyle vicdanen mutmain olabilecek miyim?” diye kendine sorması lazım. Yahut da “Akşam yastığa başımı koyduğumda rahat uyuyabilecek miyim?” diye kendisine sorması lazım.

Bugün Anayasa Mahkemesi dâhil idare mahkemeleri dâhil, hatta artık adli yargıdaki mahkemeler dâhil, mahkemelerin azımsanamayacak bir bölümü, çoğu zaman önce hüküm verip sonra ona göre bir gerekçe bulmaya çalışmaktadırlar. Oysa olması gereken “Delillerden hükme gitmek.” olmalıdır.

Bugün uygulamada gerçeğin biraz önce ifade ettiklerimle örtüşmediğini maalesef ifade etmek durumundayım. Yani önce bir hüküm kurulup sonra ona göre “Nasıl gerekçe üretebiliriz?” gayreti içerisinde olunduğunu görmekteyim.

Eski Anayasa Mahkemesi üyesi Sayın Prof. Dr. Sacit Adalı hocam af buyursunlar, doksanlı yıllarda Anayasa Mahkemesinin Olağanüstü Hâl Dönemi kanun hükmünde kararnameleri ile ilgili kararları 2016 yılındaki kararlarına nazaran daha hukuki idi.

Çünkü Anayasa Mahkemesi, doksanlı yıllarda haklı olarak şöyle diyordu: “Ben sizin yaptığınız olağanüstülük nitelemesiyle bağlı değilim. Siz Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri adı altında olağanüstü halin gerekleriyle hiç de bağdaşmayacak hususları kanun hükmünde kararnameye koyarsanız ben de kendimi sizin nitelemenizle bağlı görmem, işin içine girer ve gerekirse iptal kararı veririm.”

2016’daki olağanüstü hal kararnameleri ile ilgili olarak da, bir anayasa hukukçusu olarak, Anayasa Mahkemesinden bunu da aşan bir yaklaşımla karar vermesini beklerdim. Daha hukukî bir yaklaşım beklerdim. Lakin 2016 yılındaki Olağanüstü Dönem kanun hükmünde kararnameleri bakımından Anayasa Mahkemesinin yaklaşımının 1990’larda verilen kararların gerisine düştüğünü üzülerek müşahede ettim. Hukuk, kanunla mücadele eder hale geldi. Allahüâlem yoksa önce hüküm mü verildi, zira olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri bakımından “Bunlar denetlenmemeli.” dendi ve sanki sonra da “Buna göre nasıl bir gerekçe üretebiliriz?” çerçevesinde hareket edildiği intibaı bende uyandı.

2016 sonrası itibarıyla “Acaba olağanüstü hal iktidarlar tarafından fırsata çevrilirse bu duruma müdahale edecek mekanizma ne olmalıdır?” sorusu akıllara düşmüştür.

Burada iki kavram üzerinde durmanın isabetli olacağını düşünmekteyim. Hukuk devleti ve kanun devleti. Şimdi hemen ifade edeyim ki bunlar birbirinden farklı şeylerdir. Bir monarşi, hatta bir diktatörlük dahi kanun devleti olabilir. Zira kanun devletinde önemli olan devletin muamelelerinin yasal dayanağının bulunmasıdır. Buna göre kanun devletinde şöyle bir düzenleme olabilir: “Vatandaş devlete verdiği zararın on katını öder ama devlet vatandaşa verdiği zarardan sorumlu değildir.” Bu kural kanun devletine uygundur ama hukuk devletinde böyle şey olmaz, olamaz. Hukuk devletinin hareket noktası zayıf konumdaki vatandaşı güçlü devlete karşı korumaktır.

Biz, 1961’den beri, Anayasanın ikinci maddesinde, cumhuriyetin nitelikleri arasında, hukuk devletini de zikretmiş bulunmaktayız. Ama bunun neresinde olduğumuzu ciddi bir şekilde tekrar düşünmemiz gerekiyor.

Yine hukukun kanunla mücadelesi başlığı adı altında “Anayasal devletle anayasalı devlet aynı şey midir?” sorusunu da sormak gerekir.

Anayasal devlet demek anayasasıyla kendisini de bağlı gören devlet demektir. Oysa anayasalı devlette devletin bir anayasası vardır ama çoğu kere devlet kendisini anayasayla bağlı görmez. Yani her anayasal devletin bir anayasası vardır ama her anayasası olan devlet anayasal devlet değildir.

Turgut Özal rahmetli oldu ama onun “Anayasayı bir kere ihlal etmekten ne çıkar?” çıkışı burada sorgulamamız gereken hususlardan bir tanesidir.

Bu meyanda olmak üzere, konuşmama başlarken de söylediğim üzere son yirmi yıl içerisinde biz Kamu İhale Kanunu’nda iki yüzün üzerinde değişiklik yapmışız ve maalesef bunu bugün hukuk zanneder duruma geldik. Aynı şekilde çok temel bir kanun olan Türk Ceza Kanunu’nda son yirmi sene içinde on beşin üzerinde değişiklik yaptık. Aynı şekilde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda otuzun üzerinde değişiklik yaptık.

Niçin bunları söylüyorum?

Bu temel kanunları yazan, bunların altyapısında yer alan akademisyenler değişmedi, iktidar da değişmedi, o zaman bu kanunlar neden bu kadar sık değişmektedir? Elbette ki kanunlar “değişmez” metinler değildir ama kanunların yapılmasındaki amaç da “değiştirmek üzere” yapmak değildir.

Bu durum maalesef hukukun kanunla mücadelesi açısından ciddi bir problem.

Bu anlattıklarım çerçevesinde “Acaba biz hukuk zemininde bir travma mı yaşıyoruz?” sorusu sıkça aklımıza gelmektedir belki.

Hukuk devleti açısından ümitli düşünenlerden biriyim. Hukuk devletine dönüşeceğiz. Sonra hukuk kültürünü hazmedeceğiz ki gerçek anlamda bir hukuk devleti olabilelim.

Ezcümle inandığımız gibi yaşamayınca yaşadığımız gibi inanmaya başlıyoruz. Doğrusu bu değil tabi.

Biz yıllardır, hukuk fakülteleri kuruldu kurulalı, Roma hukukunu öğrencilerimize okutuyoruz. Tamam, bunu okutalım ama belki bundan önce İslam hukukunu okutmamız gerekirdi. Şimdi ufak ufak okutulmaya başlandığını görüyoruz.

Bir hukuk düzeni toplumun örf ve adetlerinden, geleneklerinden, dininden, sosyolojik, psikolojik yapısından bağımsız olamaz. Aksi halde adaletin tecelli etmesi mümkün değildir.

Şimdi bu çerçevede bugün istatistiklere göre yargıya olan güvenin %20’lere düştüğü gerçeği ile karşı karşıya olduğumuzu da ifade etmek isterim. O zaman acaba hukuk mu, kanun mu dediğimizde, hukuk noktasında çok gerilere düştüğümüzü ifade etmemiz gerekir.

Bugün mahkemelerde hâkimlerin kürsülerinin arkasında “Adalet mülkün temelidir.” yazar. Oradaki mülkün devlet demek olduğunu hepimiz biliriz. Yine devletten adaleti, hukuku çekersek ortaya bir zorbalık çıkar. O andan sonrası bizi “Güç yozlaştırır, mutlak güç mutlak yozlaştırır.” noktasına götürebilecek bir husustur.

Aslında biz bunları çok tecrübe ettik. On beş yirmi yıl önce biz temel hakları ve özgürlükleri Kürtler üzerinden konuşuyorduk. Ne biçim elimizde patladığını gördük. Öyleyse problemi genel olarak konuşmak lazım.

Şöyle bir netice ortaya çıkıyor: Doktora bir derdimizden bahsediyoruz. Bize ilaç veriyor. Ama o ilaç bizi hiç düzeltmiyor ve üstelik sürekli yeni problemler üretiyor. Acaba biz hukukta da böyle mi yapıyoruz? Hukukta müşteri mi üretiyoruz? Hukukta bekçiye, polise, savcıya, hâkime iş mi çıkarıyoruz?

Belki zor olacak ama öncelikle kural ihlalinin olmamasını, olduysa da onu düzeltmeyi sağlayacak kültürü yerleştirmemiz lazım. Sürekli cezaları ağırlaştırmak, yani sürekli müeyyide ile toplum düzenini sağlamak iyi bir çözüm usulü değil.

Sürekli ceza, sürekli ceza, ama bir gün belki de artık hukuk inandırıcılığını kaybedecek. Bugün yargıya olan güvenin %20’lere düşmesi ‘hukukun” inandırıcılığını kaybettiği noktaya bizi getirmiş durumda.

SORU: 15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrası bir değişiklik yapıldı ve anayasal suçlara karışan kişilerin mallarına müsadere imkânı getirildi. Ceza Hukuku Profesörü Cumhur Şahin hoca kitabında bu değişikliği “Bu durumun teknik hukuk bakımından izahı mümkün değildir” diyerek ifade ediyordu. Bu konuda ne düşünüyorsunuz?

CEVAP: Anayasaya göre genel müsadere yasaktır. Yani bir insan suç işledi diye onun nesi var nesi yok tüm malı, bir yaptırım mahiyetinde devletçe alınamaz.

Anayasanın on beşinci maddesine de gitmek lazım. Olağanüstü hallerde temel haklarla ilgili güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Tabii ki olağanüstü hal demek hukuk rejiminin terki demek değildir ama hukuk rejiminden bir taviz olduğu muhakkak. Burada problem gene uygulama problemi. Anayasa diyor ki, olağanüstü hallerde durumun gerektirdiği ölçüde kısmen ya da tamamen temel haklar durdurulabilir. Onlar arasında mülkiyet hakkı da vardır. Ama uygulamaya baktığımızda o olağanüstü hal sürecinde üniversitelerin, derneklerin ve sairenin mallarının devlete geçirilmesi, nevi şahsına münhasır bir süreç olarak ele alınmalıdır. Bu konunun belki de hukukun üstünlüğü mü üstünlerin hukuku mu çerçevesinde sorgulanması gerekir. Kanaat olarak şunu söylemem mümkün: Devlet belki de o kadar sert olmasaydı, biraz daha itidalli gitseydi, hukuk devleti adına daha fazla isabet ettiği düşünülebilirdi. Bugün o büyük hatanın ceremesini çekmeye başlama sürecine girildiğini ifade edebilirim.

Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerini satır satır takip eden birisiyim. Çok sisli puslu bir hava vardı. Sürprizlere açık bir hava vardı bütün kamu görevlileri için.

Düşününüz, o olağanüstü hal sürecinde kanun hükmünde kararnameye bir hüküm koyup diyorsunuz ki “Memuriyetten ihraç edilenlere ayrıca tebligat yapılmasına gerek kalmaksızın görevden ihraç edilmiş sayılırlar.”. Oysa Anayasa “Savunması alınmadıkça kamu görevlerine disiplin cezası verilemez (m. 129).” diyor.

Bir de acaba yani hepsini aynı kefeye koymak gerekir miydi? Bunları sık sık sorguluyorum. Ayrıca “Sonradan düzeltiriz.” kültürü yanlış bir kültür. Onun yerine keşke başta analiz yaparak, dinleyerek, savunması alınarak müeyyideler uygulanmış olsaydı daha isabetli olurdu.

Böylece yargının iş yükü de boşuna artmaz, olağanüstü hal işlemlerini inceleme komisyonunun iş yükü artmaz hatta bu merciin kurulmasına dahi gerek görülmezdi. Ki ben ilerleyen yıllarda bunun ceremesinin çok daha ciddi bir şekilde karşımıza çıkacağını düşünüyorum. 12 Eylül döneminde kanun hükmünde kararnameyle atılanların sonradan devlete alınması, devletin onlara tonlarca tazminat ödemesi meselesi herkesçe bilinir.

Ben 15 Temmuz sonrası yapılanların çok sert müdahale niteliğinde olduğunu düşünenlerden birisiyim. Artık geri adım atılmaya başlandığını görmekteyiz. Bu ümit verici.

SORU: Olağanüstü hal dönemlerinde özellikle kanunu dışına çıkan uygulamaları yapanlar sanki vicdanına göre karar veriyor gibi görünüyor ama aslında dünya görüşüne ve siyasi tarafgirlik durumuna göre karar veriyor yani orada bir inisiyatif kullanılıyor. Ne dersiniz?

CEVAP: Maalesef üzülerek söylüyorum, hani geçmişte bunun en çok mağduru olduğunu gördüğüm muhafazakâr olduğunu bildiğim arkadaşlar bunu ziyadesiyle kullanıyor. Anayasa Mahkemesinde raportör iken atılan birinin doktora yeterlik jürisinde üye olarak görevlendirilmeme teşekkür eden bir doktora öğrencisine “Ben görevimi yapıyorum, teşekkür gerekmez, senin devletçe damgalanmış olman beni ilgilendirmez, öğrencisin ve eğitim ve öğrenim hakkın var, bu benim görevim. Devletin gücü var, kanun çıkarsın ve ihraç edilenlere eğitim ve öğrenimi yasaklasın. Böyle bir yasak olmamalı zaten ama yasak olmadığı sürece ben gelen öğrencinin sabıkasına, kimliğine, dünya görüşüne vesairesine bakmam. Bir defa bu kamu hizmetinin ifa edilmesiyle örtüşmez.”.

Kanun metinlerinde yoksa durumdan vazife çıkarıp başkasının sırtına basarak yükselmek gibi tavırlar doğru şeyler değildir. Belki de yarın pişman olacağımız şeylerdir.

Sizin sorunuzda atıf yaptığınız o 138. maddedeki vicdan sübjektif olmamalı aksi halde yarın rüzgâr tersine döndüğünde herkesin kendisini sorgulamasını gerektiren uygulamalara gebe olmamalı. Hani Çiçero diyor ya “Ey köleler ayaklanın, kaybedeceğiniz en önemli şey boynunuzdaki halkalardır.”. Korkunun ecele faydası yok.

SORU: Hukuktaki yerel değerlerden bahsettiniz. Anayasada yerellik ve evrenselliğin bir arada olması gerekmiyor mu? Çünkü insanlığın evrensel değerleri ve ortak hukukları var.

CEVAP: Demokrasisine ve insan haklarına riayetine hayranlık duyduğumuz Amerika Birleşik Devletleri dünyadaki ilk yazılı anayasanın sahibi. 1787 tarihli. Adamlar o anayasayla 300 yılı aşkın süredir kendilerini yönetiyorlar.

Biz daha şurada yüzüncü yılını doldurmamış bir devletiz. Osmanlı dönemini de katarsak beş kere anayasa yapmışız. Son anayasamız daha kırk yaşına bile girmemiş. Son anayasada beş kere referandum, yirminin üzerinde değişiklik yapmışız. Bugün yine çok ciddi değişiklikler bizi beklemektedir. Mesela anayasanın 159’uncu maddede diyor ki, Hâkimler Savcılar Kurulunun tabii üyesi Adalet Bakanı Müsteşarı’dır ama biz olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnameleri ile müsteşarlığı maziye gömdük. Yine 76. maddede milletvekili seçimi engelleri arasında kamu hizmetlerinden yasaklılık da sayılmış. Hâlbuki kanunlarda artık böyle bir yaptırım yok. Yani öyle bir hale gelinmiş ki bugün temel metin olan 11. maddeye göre olması gereken anayasanın üstünlüğü ilkesi iken ne hazindir ki anayasa kanunlara aykırı hale gelmiş.

Bu örnekler anayasanın inandırıcılığını kaybetmesinin en önemli sebeplerindendir.

Anayasa metinleri sıradan kanun metinleri olmamalıdır. Anayasa metinlerinin daha çok kaide nitelikli metinler olması gerekir. Anayasalar kural olarak değiştirilmemek üzere yazılan metinlerdir. Değiştirilemez metinlerdir demiyorum ama şimdi siz daha şurada 1982 yılında halkoyuyla kabul ettiğiniz anayasada yirminin üzerinde değişiklik yaptıysanız ve bugün anayasa çokça değişikliklere gebe ise bunun üzerinde düşünmek lazım.

Biz bugün sivil iradenin ürünü olan bir anayasaya sahip değiliz. Askeri mantıkla hazırlanan bir anayasayla sivil kesimi yönetmeye çalıştığımız için anayasamız yamalı bohçaya dönmüştür. Sürekli değişikliklere gebedir.

Şunu da ifade etmek isterim. Anayasanın bu yönü siyasetçilerin işine yarar mı? Yarar. Yarar ve yarıyor. Siyasetçinin duruşu ile akademisyenin, avukatın, hâkimin duruşu aynı değildir, aynı olmak zorunda değildir. Yani ben şimdi söyleyeceklerimi onları yerden yere vurmak adına söylemiyorum. Ama sivillerin yönetilmesi amacıyla hazırlanan bir anayasanın askerî iradenin ürünü ve hatta askeri mantıkla hazırlanması ciddi bir problemdir. Bunun siyasetçiler tarafından iktidarın kötüye kullanılmasına açık olması ayrıca bir sıkıntı olarak karşımızda durmaktadır.

SORU: Almanya’da yüksek lisans için bulunduğum eyalette sokaklarda güvenlik kamerası yok. Kişilerin sokağı izleyecek şekilde kamera konuşlandırması da kanunla yasaklanmış. İlk bakışta şaşırtıcı ama onlar için doğrusu bu. Bu örnek hukuk kültürü oluşturma açısından ilginç bir örnek.

Sorum şu: Bizim insan haklarını Kürtler üzerinden veya başka kişiler ya da gruplar üzerinden okumak yerine daha evrensel ilkeler üzerinden düşünmemiz gerekmez mi, bir hukuk kültürü oluşturması açısından Batı’nın ortak insanî değerlerini izlememiz gerekmez mi?

CEVAP: Liberalizmin ne olduğunu ben biraz yaşadım. Türkiye’nin dışına çıkmayanlar kitaplardan okuyor. Çok üzülüyorum. Ankara Hukuk Fakültesine on kapıdan girerdik. Adliyeye yirmi kapıdan girerdik. Şimdi avukat kapısı var, savcı kapısı var, o kapısı var, bu kapısı var. Ama bir yandan da adaletten bahsediliyor.

Bugün ilçelerin tümünde güvenlik kamerası var ve hatta köylere teşmil ediliyor. Güvensizlik sebebiyle herkes birbirini izliyor ve dinliyor. Sorun zaten burada başlar. Biz kültürümüzde, dinimizde, ahlâkımızda olan değerleri önce kanunlarla yok ettik. Şimdilerde çıkardığımız kanunlarla bunları yeniden inşa etmeye çalışıyoruz.

Mesela aile içinde problem olduğunda köyün imamı ya öğretmeni ya ailenin büyüğü nasihat ederdi, çoğu zaman mesele biterdi. Şimdi hakem kalmadı. Kanunlar baştan itibaren aileyi birbirine düşürme üzerine kurulu gibi. Her şeyini paylaşman gereken bir insanı “öteki” gibi hatta “düşmanın” gibi nasıl görebilirsin?

Kurumları önce elli-yüz yıl içerisinde güzel bir yok ettik sonra da kanunlarla yeniden yapılandırmaya çalışıyoruz. Fakat o kültür hemen oturmaz. Bir de her şeyi kanunla çözemeyiz.

SORU (Prof. Dr. Sacit Adalı): Mezar kazıcı zat akşam her zaman olduğu gibi evine gelmiş. Hanımı, “Hoş geldin, bey bugün işler nasıl gitti?” demiş. O da cevaben “İşler kesat, bugün para kazanamadık, hiç ölü gelmedi.” demiş.

Hâkimlerin iş yükünün fazlalığını hepimiz biliyoruz. Ben temenni ederdim, hayal ederdim ki, öyle bir ülkede yaşayalım ki hâkimler bacak bacak üstüne atsınlar, dava gelecek diye beklesinler. Herkes birbiriyle imtizaç içinde, sevgi, saygı, efendilik, güzellikler içinde yürüsün. Öyle bir dünyayı biz kısmen gördük. Sizler görmediniz, bundan sonra da görüleceği şüpheli. Ama ümidimizi kaybetmeyeceğiz ve çalışacağız.

Amerika’da birçok eyalette avukatlığa giriş için adaylar bilgi sınavından başka bir de karakter testinden geçiriliyormuş.

Bu mesele bir hazmetme meselesi. Batılılar Batı tefekküründen, kültüründen kaynaklanan bir şekilde başarmışlar. Bizim İslam kültürünün de etkisi içinde başarmış olmamız lazım. Ne dersiniz?

CEVAP: Bir kuralın niçin konulduğuna insanları ikna edersek gönüllü uygulama düzeyini bu sayede arttırabiliriz.

Bir örnek vereyim. Ankara’dan Trabzon’a karayoluyla giderken her şehirde ve her kasabada farklı hız limitleri var ve hareket halindeyken bunların hiçbirinin gerçekte anlamlı olmadığını anlıyorsunuz. Daha da önemlisi bazı yerlerde radar varken bazı yerlerde yok. Yani kuralda birlik olmadığı gibi uygulama birliği de yok. Bu vatandaşın devlete ve kurala olan güvenini yok ediyor.

Avrupalılar bunu aşmış. Bizde ise çoğu kere yaptırımlar vatandaşı tuzağa düşürmek, ona haddini bildirmek için konulabildiğinden, düzeni sağlamak gayesiyle konulmadığından vatandaş da buna inanmamakta, bazen idari para cezalarının bütçeye gelir sağlamak için konulduğunu düşünebilmektedir. Bu sebeplerle düzenlemelerin hazmedilmesinde ve onlara gönüllü uyulmasında sıkıntılar oluyor.

Topluma, önce konulan kuralların düzen için olduğunu anlatmamız lazım. O kültürü yerleştirmemiz lazım. Yoksa “Kuyruğundan yakaladığımızda sana haddini bildiririz.” yaklaşımı ile bu iş olmaz. Olursa da kanunların inandırıcılığı kalmaz.

SORU: Bir şeyin dinen günah olması ile bir şeyin suç olması tamamen aynı şey değildir. Yani suçlar dairesiyle günahlar dairesi belli bir alanda birbiriyle kesişir ama ikisi aynı daire değildir. Fakat son dönemde 15 Temmuz’dan sonraki uygulamalarda sanki kamuoyunda da ikisi aynıymış algısının yerleşmesine sebep olacak bir uygulama yapıldı. Bu konuda Bediüzzaman Hazretleri Emirdağ Lahikası isimli eserinde enteresan bir fıkıh bilgisi veriyor. Diyor ki: “Birinin hatasıyla başkası mesul olamaz. Kardeşi de olsa aşireti ve taifesi de olsa partisi de olsa o cinayete şerik sayılmaz. Olsa olsa o cinayete bir nevi tarafgirlik ile yalnız manevi günahkâr olup ahirette mesul olur, dünyada değil.”

15 Temmuz darbesi hadisesinde darbeyi planlayanlar suçlu, darbeyi darbe olduğunun farkında olarak icra edenler suçlu, o gece ellerini oğuşturup “Bizimkiler başarırsa ben vali olacağım, ben rektör olacağım.” diye bekleyenler suçlu. Tamam. Ama darbeyle hiçbir alakası olmayan insanlar, doğrudan darbe suçuyla bir alakası olmayan insanlar, nasıl oldu da “cemaat eşittir terör örgütü” hatalı formülüyle “suç eşittir günah ve günah eşittir suç” yani “Sizin fikriniz yanlış, o halde hapse girmek size layıktır, sizi hapse atmamız da itiraz etmeyin.” denilmesi yani birilerinin darbe yapma fikrine birilerinin sırf fikren yakın durduğu varsayımı üzerinden giderek insanları terörist saymak herhalde hukuk devletinde asla olmaması gereken bir şey. Bu konuda ne düşünürsünüz?

CEVAP: Ayet-i kerimede “Siz yaptıklarınızdan hesaba çekileceksiniz. Herkes kendi yaptığından hesaba çekilecek.” buyurulduğu üzere suç ve ceza şahsidir ve öyle de olmalıdır. Ama maalesef öyle olmadı.

28 Şubat sürecinde bir paşa “28 Şubat bin yıl sürecek.” dediğinde acaba haklı mıydı, diye düşünmek gerekir.

Siyasette yapacağınız bir işe kılıf olarak siz milliyetçiliği ya da dini kullanabilirsiniz, gelenekleri, konjonktürü kullanabilirsiniz.

Bir siyasetçinin açıklamalarından da hatırlıyoruz. “Bunun üstü ihanet, ortası ticaret, altı ibadet ve biz ortasıyla ya da altıyla değil üstüyle meşgul olacağız.” demiştir. Peki, hakikaten böyle mi oldu? Sanki daha çok ticaret ve ibadet kesimiyle mi uğraşıldı acaba, diye sormak lazım. İnşallah yanılıyorumdur. Bu konuda yanılmaktan çok mutlu olurum. Ama uğraşılan kesimin maalesef ibadet kesimi olduğunu çok kere müşahede ettim. Bu çok üzücü bir şey.

15 Temmuz’da yaşça çocuk olanlara anasından babasından dolayı nasıl bedel ödetirsiniz? Bu suçun şahsiliği ilkesine aykırı. Yani çocuğun tasarrufta bulunmasının mümkün olmadığı bir dönemde siz çocuğu artık x dershanesine gönderiyorsunuz ya da bir okula gönderiyorsunuz ki devlet nezdinde o zamanlar bunlar çok da teveccüh görüyor hatta destekleniyor. Ama sonra devletin bile vâkıf olamadığı bir işten dolayı kendisine fatura kesiliyor. Böyle bir şey olabilir mi? Bir de bu bir düşüncedir, fikirdir, sevgidir. Fiiliyata dökülmediği sürece, bir yaptırımı nasıl olabilir?

Bu noktada ayrıca olağanüstü dönem KHK’leriyle düzenleme yapılmasına hiç gerek olmadığını düşünenlerden birisiyim. Türk Ceza Kanununda 220’nci maddede suç örgütü suçu var, ayrıca silahlı örgüt suçu var, bunlar devlete kastedenler için zaten her zaman uygulanabilir. Fakat sizin sorunuzda söz ettiğiniz şekilde bir düşünce zemini oluşturunca ve onu da insanlara kabul ettirince artık cadı avına çıkıldı.

Hani “Sıfât-ı arızada aslolan adem”di? O dönemde “Kurt dumanlı havayı sever.” havası estirildi. Yani en ufak bir şüphe devlete kast olarak algılandı.

Geçen hafta İstanbul’un eski valisi ve emniyet müdürü hakkındaki beraat kararını duydunuz. Ama o süre içerisinde bu insanların suçluluk psikolojisi altında yıpratılmasını nasıl karşılayacağız? Tamam beraat ettiler  ki zaten olması gereken bir şeydi bu, böyle bir süreç sonunda beraat etmek, kişiyi mutlu etmez. Kişiler o süreçte yıpranmıştır. Bu insanların manevi olarak çöküşünü devlet ve toplum nasıl telafi edecek? Bu öyle tazminatla filan da olmaz.

O zaman bu tür işlerde belki en baştan ince eleyip sık dokumak lazımdı. Herkesi potansiyel suçlu olarak görmemek lazımdı. Düşünceyi suç olarak görmemek lazımdı. Avrupa insan Hakları Mahkemesi içtihatları ve taraf olduğumuz insan haklarıyla ilgili sözleşmeleri tamamen bir kenara bırakan uygulamalar oldu. Bir insanı düşüncesinden dolayı fikrinin tehlikeli olabileceğinden dolayı savcıya, kolluğa çağırmak, iddianame sürecine götürmek, yargılamaya kalkmak, bırakın hukuk devletini, ne bileyim, kabile devletlerinde bile mümkün değildir.

SORU: 28 Şubat bin yıl sürecek meselesiyle ilgili olarak şunu da sormak isterim. Son zamanlarda, “Askerî vesayet Türkiye’de artık bitirilmiştir.” gibi sözleri çok sık duyar olduk. Siz bu konuda ne düşünüyorsunuz?

CEVAP: Bazı şeylerin isminin kaldırılması yahut da öyle oldu diyerek reklamının yapılması onların gerçekte öyle olduğu anlamına gelmez.

1 Kasım 1922’de saltanatın kaldırılışının 100. yılı idi. Yazıldı, çizildi. Ben de içimden şöyle diyorum, “Evet kaldırıldı!” Nasıl kalktı saltanat? O zaman varsa da bir taneydi. Şimdi saltanatı olmayan devlet görevlisi yok. Polisin var, içişlerinin var. Dışişlerinin var, rektörün, akademisyenin var… Bir şeyin ismini kaldırmak onun kendisinin kalktığı anlamına gelmez. Askeri vesayet de böyle. Bunların isimlerini kaldırmakla kendisini kaldırdığımızı zannetmek en büyük hatamızdır. Onları gerçekten yok etmek gerekir. Ben gerçekten kalktığını düşünmüyorum. Bazı şeylerin ismini kaldırmakla onları kaldırmış olmayız. Bugün de başka şekillerde sürüyor.

Devlet dinî bir topluluk değildir. Yani toplumda her kesimden insan olabilir. İnsanların dinî bağlarına göre tavır alınmasını doğru göremeyiz Devlet dinî bir cemaat değildir. Devletin kitlesi arasında vatandaşları arasında her kesimden insan olabilir. Devlette liyakat esas olmalıdır.

Şimdi güç sahipleri “Askeri vesayeti kaldırdık.” diyor ama yarın işler tersyüz olunca onlar tekrar devreye sokulur hale gelebilir. Gücün karşısında bunlar sökmez. Polisin de hocanın da haddini bilmesi, vatandaşına ve öğrencisine karşı bir kamu hizmeti ifa ettiğini bilmesi gerekir. Ben bunların kalktığına inanmadığım gibi bilakis derinleştiğini düşünenlerdenim. Onlar uykudadır, rölantidedir. Önemli olan o kültürü yok etmekti. İşte o olmadı.

SORU: 1982 Anayasası’nın değişeceğine dair kanaatinizi merak ediyorum?

CEVAP: Mesele maalesef anayasanın değiştirilmesi meselesi olmaktan çoktan çıkmıştır. Yani 1982 Anayasası bugün yamalı bohça haline dönmüştür. Öyleyse sadece anayasayı değiştirerek sorunlarımızı çözmek mümkün değil. Ortada artık ölüm döşeğinde bir anayasa var. Yani ölüm döşeğindeki bir adamın ciğerini düzeltirsin, böbrek bozulur. Cemil Çiçek’in Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı olduğu 2010’u yılların başlarındaki gibi her kesimin görüşlerinden istifade etmek suretiyle oturup yeni bir anayasa yapmak en doğru çözüm olacaktır.

Değişiklik yolu risklidir de. 2010 anayasa değişikliklerinden en önemlisi Hâkimler ve Savcılar Kurulu ile ilgili 159’uncu maddedir. Ama ne hazindir ki iktidarın elinde ilk önce o patlamıştır. İkincisi Anayasa Mahkemesi ile ilgili maddedir, o da aynı şekilde patlamıştır. O zaman demek ki ülkenin geleceğine yön verecek bir anayasa metnini iki ayda üç ayda hızlı bir şekilde topluma sunmak ve bunu da anayasa değişikliği olarak sunmak yanlış olmuştur ve olacaktır.

Hükümet sistemiyle ilgili değişiklikler de bunun en güzel örneği olarak karşımızda durmaktadır. Yani bugün cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin en büyük mağdurunun ta baştan itibaren AKP olduğunu düşünenlerden biriyim. Bugün yeniden parlamenter sisteme geçmek en çok AKP’nin işine yarar. Onu MHP’ye bu derece mecbur olmaktan kurtarabilir. Yanlış anlaşılmasın ben burada bir partiyi yerden yere vurma gayesi içerisinde değilim, burada maksat yapılanı doğru değerlendirmektir.

Bir akıllıya 40 kişi deli derse yahut 40 gün deli denirse deli olurmuş derler. Medyanın hileleri sebebiyle insanlar gerçeği göremez hale geliyor, bir tür körlük oluyor, toplum sorgulama özelliğini kaybediyor.

SORU: Neden biz İslam kültüründen gelmemize rağmen dinin güzelliklerini kendiliğimizden uygulayamıyoruz? Sorun bir sistem tercihi meselesi midir yoksa sadece insanların uygulamasına yönelik bir mesele midir?

CEVAP: Kanunlarla ilgili zaafiyetimiz yasama organının işini iyi yapmıyor oluşundan kaynaklanıyor. Bir defa her hususun yasalarla düzenlenmesi ve düzenin böylece sağlanması mümkün değildir. Mesele uygulamacının yetkinliği, yeterliliği ve işin hakkını vermesiyle ilgili bir husustur.

Hâkimlik sınavında sorulan sorular bilgi ezberlemeye dayalı. Hatta hukuk bilgisi değil artık kanun bilgisi sorulur hale geldi. Bu da hukukun kanunla mücadelesine bir örnektir.

Bir de hâkimin savcının bir hukukçu olarak cesareti önemli. Ama bilhassa 15 Temmuz sürecinde o cesaret de kırıldı sanki. Bir savcının, hâkimin, Cumhurbaşkanına hakaret suçu ile ilgili olarak objektif ve sağlıklı bir değerlendirme yapabileceğini düşünmek çok zor mu ki acaba diye aklıma gelmiyor değil. “Burada Cumhurbaşkanına hakaret suçu yok. Kovuşturmaya yer olmadığı karar veriyorum” demesi çok güç. Riskli konularda herkes topu bir sonraki aşamaya atıyor. Bu durum yargının iş yükünü de artırıyor.

İlk düğmeyi yanlış düğmelediğimizde gerisi de yanlış gelir. İlk adımlarımızı doğru atamadığımız için ondan sonraki adımların doğru olduğunu savunmak mümkün değil. Zaten bu noktada artık çözülme süreci de başlamıştır. Hem Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve hem de Anayasa Mahkemesinin önemli kararları var ama çok geç kaldık, yani neredeyse iş işten geçtiye yakın. Keşke “Bunları biz içtihatlarla ileride şekillendireceğiz.” düşüncesiyle değil de baştan doğru yapabilseydik. Her birinizin o kanun hükmünde kararnamede ismi geçebilirdi ben dahil. Böyle bir şey nasıl olabilir? Böyle bir kara düzen nasıl olabilir? Tamam, olağanüstü halin ilanı hukuk düzeninden tavizdir ama hukuku terk değildir. Ben KHK uygulamalarında terkin bile az kaldığını düşünüyorum.

Covid 19 salgını sürecinde yapılan hukuksuzluklar da bir örnektir. Devlet bunları kullanıp bizim ibadetimizi bile düzenlemeye kalktı. Devlet benim teravihimi nasıl engeller? Benim cuma namazımı nasıl engeller? Olağanüstü hal ilan edilmiş olmadığı halde seyahat yasağı nasıl koyabilir? Üstelik bunlar da bırakın kanunu, talimatnameyle yapılıyor. Böyle bir şey olabilir mi? Onun için diyorum ki biz daha düzenleme noktasında bile doğru yerde değiliz.

SORU: Siz de vurguladınız, günümüzde devletin hukuktan uzaklaştığı aşikâr. Sizce ne zamana kadar böyle devam edecek? Umutlu olmaya yer var mı yok mu?

CEVAP: Bende umutsuzluk yok. Ama şimdi bu tür şeyler sadece umut edince bugünden yarına hemen olmuyor. Çok üzüldüğüm bir şey var. Mesleğimin en dinamik yılları, en genç ve verimli yılları son 2000’li yıllar sonrasına denk geldi. Yani önceden Süleyman Demirel’i, Turgut Özal’ı, başbakanları, cumhurbaşkanlarını kıyasıya eleştiren hocalar vardı. Bugün suspuslar.

Ben yazıyorum, sert yazılarım da var. Daha yeni bir kitabımız çıktı. Çok sert. Covid 19 dönemindeki en sert yazılardan birini yazanlardanım. Ama Allah’tan kimse okumuyor. (Gülüşmeler).

Umutsuz değilim. Umutsuz olsam yazmam.

Fakat şimdi çeyrek yüzyılımız nasıl geçti diye sormak lazım? Yeniden düzelme 15 yıl sonra mı olur onu bilemeyeceğim ama umudum var. Ayet-i kerimede geçiyor. Bâtıl daim olamaz. O bâtılın bitmesi an meselesi de olabilir, ders almadıysan zaman da alabilir. Ama devam etmeyeceğini Allah ayet-i kerimede söylüyor.

Umutluyuz. “Karanlığa küfredeceğimize bir mum da bizim yakmamız lazım.”. “Böyle gelmiş, böyle gidecek, boş ver artık, sen mi değiştireceksin.” ile olmaz. Çalışmamız lazım.

 

 

Burada sizlerle bir arada olmaktan çok memnun oldum. Dinlediğiniz için ve sorularınızla katkı yaptığınız için çok teşekkür ederim.