Başlıkta ifade edilen konunun, bu şekliyle aktüaliteden oldukça
uzak ve de çok teknik bir husus olduğu izahtan varestedir. Ve fakat mevzumuz bir
yönüyle de oldukça güncel ve hayatımızın her safhasında karşılaşabildiğimiz çok
önemli bir konudur. Zahiren aktüalitesi olmayan ve ancak meraklılarının ilgisini
çekebilecek teknik bir konunun güncelliği ve önemi, misallerle daha iyi
anlatılabilir ve okuyucunun ilgisi yoğunlaşabilir düşüncesiyle, biz de bu metodu
uygulayacağız ve kölecilik örneği ile başlayacağız.
1. BÖLÜM
A-İslamiyet Köleliği Kabul Eder mi?1
İslam gibi güzel ahlakı tamamlamak üzere gönderilen son ve ekmel
bir din, Peygamberinin de (a.s.m.) beyanıyla insanları bir tarağın dişleri gibi
müsavi (eşit) görüyorsa, köleliği ve buna benzer bir çok hususu nasıl kabul
edebilir. Köle ki hürriyeti olmayan, alınıp satılabilen, iktisadi bir araç
olarak görülen, bir efendiye bağımlı kişidir.2 İslam ise bütün
canlıların, bitkilerin, karıncaların hukukunu koruyan bir din olduğuna göre bir
insanın (müslüman da olsa) başka bir müslim ve gayrimüslim tarafından
alım-satıma konu yapılmasını nasıl kabul eder? Bir müslüman bir başka müslümanı
nasıl alır ve satar, bir “eşya” ve “mal” olarak görür, nikaha bile gerek
duymaksızın cariyesiyle (dişi köle) istediği zaman cinsel ilişkide bulunur?3
Bu soruya belli başlı dört farklı cevap verilmektedir:
a-1. Cevap: İslamiyet’in köleliği kabul edip etmediğini
bilebilmek için İslami kaynaklara, özellikle Kur’an ve Sünnete bakarız, oradaki
hükme göre karar veririz. Kur’an: “Sahip olduğunuz kölelere iyilikte bulunun”
(Nisa/36) ayetiyle ve Maide/38, Nur/4, Bakara/221, Nisa/2 ayetlerinin kölelik
ile ilgili hükümleriyle, Sünnet: “Onlara kölem demeyiniz, oğlum, kızım deyiniz”
hadisi ve daha bir çok hadis ile4 bu konuyu tanzim etmiş ancak, açık
bir yasaklama da getirmemiştir. Öyleyse İslam köleliği kabul etmektedir,
benimsemektedir. Müfritler ise “çatlasanız da patlasanız da durum böyledir”
derler.
Bu görüş sahipleri normları (kuralları) esas alan, özellikle de
normların lafızlarıyla hüküm veren (lafzi yorum) bir anlayışa sahip olup, hukuk
felsefesinde Normativistler ve hukuki pozitivistler (teknik hukukçular,
yönetmenci volantaristler) diye adlandırılırlar.
İslami literatürde ise zahiriyyun diye adlandırılırlar ki,
görünüşe göre hükmedip, işin iç yüzünü ve hakikatini ihmal edip te’vil ve
tevcihten geri duranlardır.5
b-2. Cevap: İslam güzel ahlakı tamamlamak için
gönderilen, insanları bir tarağın dişleri gibi müsavi gören iyilik ve
güzellikler dini olduğuna göre, İslam bir insanın, özellikle bir müslümanın mal
veya eşya olarak satıldığı, bir statü olan köleliği kabul etmez, benimsemez,
benimseyemez, görüşüdür.
Bu görüş mensupları, birinci görüş sahiplerinin norm ve
kuralları esas alan anlayışına mukabil, genel ve soyut anlamda ahlakı, İslam
ahlakını esas alan, diğer bütün İslami kuralları da bu perspektife göre
süzgeçten geçiren bir yapıya sahiptir.
Bu sebeple köleliği açıkça tanzim eden ayet ve hadisleri mutlaka
tevil ve tevcih ederler veya sıhhatini tartışırlar.6 Bunlara da Hukuk
Felsefesinde Politiko-juridik ideolojiler, Doğal hukukçular denilmektedir.
İslami külliyatta ise bir yönüyle Batınıyye anlayışına tekabül
etmektedir ki ayetlerin ve hadislerin zahir ve aşikar manalarından ayrılarak,
usulsüz ve yanlış teviller ile ayet ve hadislerin gizli ve sırlı manalarını
bulmak iddiasındadırlar.7
c-3. Cevap: Sosyal olay ve olguları, yaşanmakta olan
fiili durumu (de facto) esas alıp hukuk ve hukuki düzenlemelerin kaçınılmaz ve
zorunlu olarak bunların bir sonucu ve ürünü olduğunu öne sürer ki buna göre
İslam sosyal bir vakıa olarak köleliğin hüküm sürdüğü bir çağda gelmiştir. O
halde onu zorunlu olarak kabul eder, benimser hatta ona ilişmez ıslah veya
ilgasına da çalışmaz. Madem ki köleliliği toplum kabul etmiştir, İslam da
edecektir, etmelidir der. Bu görüş ne İslam’ın (ve köleliği ıslah ve ilgaya
yönelik kurallarını) normlarını ne de yüksek ve güzel ahlakını hesaba katmaz,
sosyal çarpıklıkları İslami kurallarla ıslah yerine, İslami kuralların sosyal
olaylara (çarpık da olsa) uyması zorunluluğuna inanır.
Bunlar hukuk felsefesinde Sosyolojizm, Mekanist Sosyoloji,
Natüralist Sosyoloji diye veya Tarihi Hukuk Ekolü (hukuki istorizm) olarak
adlandırılır ve Marksizmin, Solidarizmin, Nazizmin hukuk anlayışıdır.
d-4. Cevap; Önceki üç cevabın müspet ve tutarlı
yönlerini, ukde-i hayatiyetlerini temin eden hak ve hakikat cihetlerini alarak,
daha külli ve sarsılmaz bir hakikati hedefler. Mezkur üç cevaptan ikincisindeki
İslam ahlakını esas yapmakla beraber, birinci cevaptaki İslami kuralları ve
üçüncü cevaptaki sosyal olguları da dikkate alır.
Buna göre birinci görüş, İslam her halükarda köleliği kabul
etmektedir, ikinci görüş, her halükarda reddetmektedir der. Üçüncü görüş, her
halükarda kabul etmelidir yerine, şöyle söyler: İslam ahlakı köleliği reddeder,
İslam hukuku kabul eder, sosyal realite, eskiden kabul ederdi, şimdi reddeder.
Elhasıl İslam köleliği getirmiş değil, onunla karşılaşmıştır.
Karşılaştığında da yoğun ve ağır sosyal şartları dikkate alarak köleliği hukuken
yasaklamamış (ıslah ve ilgasını hedeflemiş) fakat ahlaken men etmiştir.8
Bu müşahhas soru ve cevaplardan sonra; Hukukun mahiyeti nedir?
Hukuk nedir? Ahlak nedir? Hukuk ile ahlakın ilişkisi nasıldır? Hukuk sosyal
şartlardan nasıl etkilenir? Hukuk ile ahlakın farkları nelerdir? İslam hukuk
felsefesi, Batı hukuk felsefesi mukayesesi nasıldır? sorularının cevaplarını
arayalım.
İşte bu noktada Batıdaki ilmi çevrelerde en fazla benimsenmiş,
izahları genel kabul görmüş ünlü hukuk filozofu (hukuk sosyoloğu) George
Gurvitch’in Plüralist Hukuk anlayışını,9 keza esas misyonu ve vizyonu
olmamakla beraber Bediüzzaman Said Nursi’nin etkileyici izahlarını ele alacağız.
Hukukun mahiyetini açıklarken, anlamayı ve kavramayı
kolaylaştırmak için sınırları tespit etmek ve yön tayini açısından bir şema ve
özet çalışması ile başlamakta fayda var.
B-a-Hukukun Fonksiyon ve Elemanları Şeması
|
A |
B |
C |
D |
|
1. DÜZEN |
NORM |
İSLAMİYETİN AHKAMI |
ŞER’AN |
|
2. SOSYAL YARAR |
SOSYAL REALİTE |
ŞERİAT-I MUADDİL (Adalet-i İzafiye, Ehven-i Şer) İrade Sıfatı; Şeriat-ı Kübra-yı Fıtriye; |
ÖRFEN |
|
3. ADALET |
ETİK DEĞER |
ŞERİAT-I MÜESSİS |
EDEBEN |
|
ROUBIER |
GURVITCH |
BEDİÜZZAMAN |
SAİR ULEMA |
|
TRİFONKSİYONALİTE |
TRİDİMANSİYONALİTE |
TRİDİMANSİYONALİTE |
TRİDİMANSİYONALİTE |
|
(Hukukun 3 fonksiyonu) |
(Hukukun 3 elemanı) |
Her ne kadar, İslamiyet’in ahkamı, Şeriat-ı muaddil, |
b-Özet ve Plan10
Şemalarda görüldüğü gibi (A, B, C, D), hukuk üç unsura veya bu
üç unsurdan sadır olan üç fonksiyona sahiptir. A şemasındaki Düzen fonksiyonu,
B’deki Norm ve C’deki Ahkam (kurallar) unsurunun (elemanının) bir sonucu ve
ürünüdür (fonksiyonudur). A’daki Sosyal Yarar fonksiyonu, B’deki Sosyal Realite,
C’deki Şeriat-ı Muaddil elemanlarının (unsurlarının) bir sonucudur. A’daki
Adalet fonksiyonu B’deki Etik Değer ve C’deki Şeriat-ı Müessis elemanlarının bir
ürünüdür.
Dört şemanın da (A, B ,C, D) üç unsur veya fonksiyondan oluşma
benzerliği bir tesadüf, bir zorlama olmayıp, unsurlar veya fonksiyonların
birbirleriyle tekabül (karşılık) ve tenasüpleri (uygunlukları) vardır. 4 Şemaya
(mantaliyete) göre de her bir eleman veya fonksiyondan birinin eksikliği halinde
hukuk, hukuk olma niteliğini yitirecektir. (Suyun oksijensiz ve hidrojensiz
olamayacağı gibi)
Dört şemada da birinciden üçüncüye doğru yapılan sıralama
hayatiyet (aktüalite, pratik) önem sıralaması yönünden bir hiyerarşi, (somuttan
soyuta doğru bir sıralanım), üçüncüden birinciye doğru yapılan bir sıralama ise
hukukun determinanlarını (belirtkenlerini) tespit ve bir değer sıralamasıdır.
Yani dört şemada da hukukun asıl belirleyicisi(determinanı) üçüncü
sıradakilerdir (Adalet, Etik Değer, Şeriat-ı Müessis). Bunlar hukukun en değerli
unsurlarıdır. İkinci sıradakiler ise (Sosyal Yarar, Sosyal Realite, Şeriat-ı
Muaddil, Örf) hukukun belirleniminde (determinasyonunda) ikinci dereceden önem
ve değere sahiptir. Birinci sıradakiler ise (Düzen, Norm, Ahkam) zaten öncelikle
üçüncü, sonra da ikinci sıradakilere göre belirlenir.
Hemen ifade etmeliyiz ki üçüncü sıradakiler hukukun
belirleniminde pozitif determinan (olumlu belirleyici) olduğu gibi ikinci
sıradakiler ise çoğunlukla negatif determinan (olumsuz belirleyici) olurlar.
Fakat birinci sıradakileri bu pozitif ve negatif determinanlar belirler.
B’ye göre eğer imkan var ise Norm, Sosyal Realitedeki olumsuzluk
aşılarak, doğrudan Etik Değere uygun olarak konur.
C’ye göre ise Adalet-i Mahza’nın (Hüsn-ü Hakikinin) tatbik
imkanı var ise, Adalet-i İzafi (Ehven-i Şer) tatbik olunmaz, olunursa zulümdür.
2. BÖLÜM
A-George Gurvitch’in Plüralist Hukuk Felsefesi
a-Hukukun Mahiyeti
Hukuk çağlar boyu birçok filozof ve mütefekkir tarafından çok
değişik şekillerde ele alınmış, açıklanmaya çalışılmıştır. Hukukun ilk bakışta
dikkati çeken Norm (Kural, Kaziye), Sosyal Realite (Sosyal Olgu), Etik Değer
(Ahlak, Adalet) gibi üç boyutu (elemanı) olduğu görülmektedir. Çok çeşitli hukuk
ve felsefe ekolleri, bu her bir elemanı, münferiden ele alarak, sadece o elemana
önem verip, diğer iki elemanı dışlayarak, müfrit spekülasyonlar halinde felsefi
yorumlar yapmışlardır. Şöyle ki :
b-Hukukun Unsurları
Norm boyutundan hareket edenler (pozitivistler, volontaristler):
“Hukuk, yetkili merci i tarafından gerekli prosedüre uymak suretiyle konmuş,
maddi müeyyideli davranış kurallarıdır.” Yine Normativistlerce “Hukuk, bir
hiyerarşik düzen içinde, normlar arasındaki ilişkiler kompleksidir.” Yani hukuk
normdur. Ortada kanun, kural olarak ne varsa o, hukuktur. Sosyal Realite ve Etik
Değer önem arz etmez.
Sosyal Realite boyutundan hareket edenler (Solidaristler,
Marksistler): “Hukuk, sosyal hayatta meknuz (gömük) ve mündemiç (karışık)
düzenin belirleniminden oluşan kurallarıdır. “Yani hukuk, mevcut sosyal,
ekonomik ilişkilerin kurallaşmış halidir. Sosyal olgu ne ise hukuk ona göre
tezahür eder. Ahlak (Etik Değer) ve Norm (Kural) önemli değildir.
Etik değerden hareket edenler (politiko-juritik ideolojiler,
doğal hukukçular): “Hukuk, Etik değerin sosyal ortamda gerçekleşmesini sağlayan,
davranış kurallarıdır.” Yani hukuk, ahlak ve adaletten ibarettir, sosyal realite
ve normun bir önemi yoktur.
c-Hukukun Tanımı
Görüldüğü gibi bütün bu izahlar ünidimansiyonel (tekkatçı, tek
elemanlı) yetersiz izahlardır. Halbuki hukuk tridimansiyonel (üç katlı, üç
elemanlı) bir bütündür ve bunlardan birinin eksikliği halinde hukuk, hukuk olma
özelliğini kaybeder.
Bu açıklamalardan sonra hukuku şöyle tarif edebiliriz. “Hukuk,
sosyal hayatı, ahlaki kıymetlere göre düzenlemeyi hedefleyen, maddi müeyyideyle
teçhize elverişli davranış kuralları arasındaki ilişkiler kompleksidir.” Bu
tanım, Sosyal Realiteyi, Etik Değeri ve Normu yani hukukun üç elemanını da
ihtiva eden tridimansiyonel (üç elemanlı) bir izahtır ve yukarıdaki müfrit ve
yetersiz spekülasyonlara göre çok daha kapsayıcı ve gerçekçidir. Bu görüş
Gurvitch’in plüralist (çoğulcu) hukuk anlayışıdır. Ve bilimsel çevrelerde en
fazla kabul gören anlayıştır. Gurvitch’in izahlarına devam edelim:
d-Hukukun İzahı
aa-Norm
Parlamentodan sadır olan her normun, (kanun, kanun hükmünde
kararname) hukuki olduğu söylenemez. Kanun ile hukuk ayrı şeylerdir.
Bir kanunun (normun) hukukilik vasfı taşıyabilmesi için, ilk
önce hukukun mantıki (lojik) yapısına uygun olması gerekir. Öncelikle bu kanun,
Anayasaya uygun olmalıdır. Zira hukukta anayasanın üstünlüğü veya normlar
hiyerarşisi (normlar piramidi) denilen temel bir prensip vardır. Buna göre
sırasıyla kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler anayasaya, tüzükler kanunlara,
yönetmelikler tüzüklere, bütün idari emir, fiil ve işlemlerde yönetmeliklere ve
diğer normlara uygun olmak zorundadır. Yani her bir norm geçerlilik ve
meşruiyetini bir üstteki norma uygunluğundan alır. Bu durumda anayasa gibi en
temel kanunun meşruiyeti, güvenirliği, sağlamlığı, sürekliliği en üst seviyede
olmalıdır.
Burada akla gelebilecek “anayasa meşruiyetini nerden alır?” gibi
bir soruya şu cevap verilebilir: Anayasa meşruiyetini, hukukun temelleri
mesabesinde olan ahlak, vicdan, uygulanacağı toplumun sosyal durumu, milli
kültürü, bütün yüksek değerleri ve demokratik bir oylamadaki çoğunluğun
tasvibinden alır.
bb-Sosyal Realite
Bir kanunun hukukilik niteliği taşıyabilmesi için sosyal
realiteye uygun olması zorunludur. Kanun sosyal bünyeye uygun olmalıdır.
İndividüalist (toplumu hiçe sayan ferdiyetçi) veya komünist (ferdi hiçe sayan
toplumcu) içerik taşımamalıdır. Ekonomik yapıdaki olumsuzlukları bertaraf edici,
sosyal barışı ve dayanışmayı sağlayıcı özellikte olmalıdır. Milli kültüre, örfe,
ananeye, dine uygun olmalıdır. Milletle çatışmaya girmemelidir.
Burada sosyal realiteye uygunluğu, realitede görülen menfi
durumunda, aynen kabulü manasında yorumlamamalıyız, fakat normu koyarken bu
menfiliği dikkate alarak onu ıslah edici bir yol takip etmeliyiz. Zira sosyal
şartların, hukuk kuralının belirlenmesinde negatif determinan (olumsuz
belirleyici) bir yönü de vardır.
cc-Etik Değer
Bir kanunun hukuki sayılabilmesi için, sosyal realite nasıl
negatif determinan ise ahlak ve adalette pozitif determinandır (belirleyici
faktör).
Hatta hukuk ahlakilik ile belirli (yani ayırıcı karakterlerinden
biri ahlakilik olan) bir davranış kuralıdır. Mesela “her yurttaş, diktatörün her
dediğini yerine getirmekle yükümlüdür. Buna uymayanlar… hapisle
cezalandırılır.” şeklindeki bu davranış kuralı, bir hukuk kuralı sayılmaz. Zira
bu, “herkes, hasta olan annesini öldürecektir” yolundaki bir diktatör buyruğuna
uymayı da içerir ki, böyle bir buyruğu hukuk diye kabullenmek, hukuka hakaret
olur.
Hukuk, ahlaksızlığa zorlayamamakla birlikte, ahlaksızlığa imkan
da vermemelidir. Çünkü hukuka ahlaksızlığa imkan verme niteliği tanındığı
takdirde, böyle hallerde hukuk kuralı ahlakilik ile belirliliğini yitirecektir.
Konuyu basite irca etmek için önceki örneği tekrar edelim. Eğer hukuk
ahlaksızlığa imkan tanıma niteliği taşısaydı, şu biçimdeki bir davranış kuralı,
hukuk kimliği taşıyacaktı. “Bir kimse hasta annesini öldürebilir”. Görülüyor ki,
burada ahlaksızlığa zorlama değil ve fakat sadece imkan sağlama vardır. Ve eğer
hukuk ahlaksızlığa imkan sağlıyorsa bu davranış kuralının da hukuki kimlik
taşıdığı kabullenilecektir. Bunun ise saçmalığı ve hukuk dışılığı açıktır. Hukuk
ahlaki olan her şeyi kapsamına almaz. Ama bu ahlaksızlığa imkan sağlama manası
taşımamaktadır. Durumun gereğine uygun (matluba muvafık) yorumu şudur: Hukuk
ahlakın tümünü değil de sadece bir kesimini gerçekleştirme misyonuyla mücehhez
olup, geri kalanını kendi sınırı dışında tutar ki, bu, artık ahlak alanına dahil
ve ahlaki müeyyide ile bağımlı bulunur. Eğer ahlaki müeyyide ihlalleri önlemeye
yetersizse bununla hukukun bir ilişkisi yoktur. Ve bunu hukukun ahlaksızlığa
imkan tanıması biçiminde yorumlamak yersizdir. Buradan çıkaracağımız sonuç;
hukuk kuralının ahlakiliği içermekle, bir etik değeri gerçekleştirmekle yükümlü
olduğudur.
Hukukun, ahlakın tamamını gerçekleştirme misyonunu—bugün
için—üstlenmiş bulunmaması, onun, kendi alanında, ahlaktan tecrit
edilebileceğini, ahlaktan mücerret bir hukuk kuralının bulunabileceğini içermez.
Hukuk imkanlar elverdiği ölçüde ahlakın bir kesimini gerçekleştirme misyonunu
yüklenmiştir. Ve bütün hukuk kuralları doğrudan ve dolaylı olarak bu misyonun
yerine getirilmesini hedeflemektedir. Hatta biz şurasını—hakkıyla—iddia
edebiliriz ki hukuk, ideali, fonksiyonel varlığı itibariyle ahlakın tamamını
gerçekleştirmekle yükümlü bulunmakta, fakat ferdi ve içtima i ampirik (tecrübi)
şartlar buna imkan vermediği için, mecburen bir kesimini sınırları dışında
bırakmaktadır.
B-Plüridimansiyonel (Tridimansiyonel) Şemadaki Sıralamanın
Anlam ve Önemi
Analitik (tahlilci) bir açıklamanın götüreceği sonuç etik
değerin, determinan (belirleyici) olma, buna mukabil normun hayati—aktüel,
pratik—önem taşıma bakımından, üstünlük gösterdiğidir. Buna simetrik ve paralel
olarak hukuk felsefesi, hukukun determinanlarını (belirtkenlerini) tespit; hukuk
dogmatiği ise, amprik-pratik, hayati-ihtiyaçları karşılama yönünden değer
taşımaktadır. Durumu şöyle formüllendirmemiz mümkündür. Etik değerden norma
doğru, determinasyon (belirleme); normdan etik değere doğru ise hayatiyet
yönünden bir hiyerarşi söz konusudur. Bir diğer deyişle elemanların
(dimansiyonların) temelden yüzeye diziliş sırası ile determinasyon arasında
doğru; hayatiyet-uygulanım-arasındaysa ters bir orantı vardır. Belirtkenlik
yeteneği, normdan etik değere; hayatiyet-hayati ihtiyaçları karşılama-önemi ise,
etik değerden norma doğru artmaktadır.11
C-Müeyyide ve Hukuk
Müeyyide sanılanın aksine hukukun bir elemanı olmayıp—geçerlilik
ve uygulamayı sağlamak üzere—ona sonradan eklenmektedir. Acaba başörtüsü
takanlar12 hapisle cezalandırılır diye bir hukuk kuralı konabilir mi
ve konduğu takdirde de buna hukuk kuralı denebilir mi? Elbette denemez. Fakat
başörtüsü takanları para ya da hapis yaptırımına uğratan bir kanunun
çıkarılması; mesela, baskıcı bir yönetimde pekala mümkün ise de buna hukuk
kuralı denilemez. Zira, maddi müeyyideyle donatıma (teçhize) elverişli olmayan
bir sosyal (ve dini) kural, maddi yaptırımla donatılmıştır.
Anlaşılmaktadır ki, bir kural maddi müeyyideyle donatıldığı için
hukuk kuralı olmamakta ve fakat, hukuk kuralı olduğu için maddi müeyyideyle
donatılmaktadır. Bunun manası, hukuk kuralının belirliğinin (determinasyonunun)
müeyyidenin dışında varolduğudur.13
D-Bir Örnek; Başörtüsü Yasağı
Gutvitch’in hukuk felsefesini daha iyi kavrayabilmek için
başörtüsü yasağını tridimansiyonaliteye göre inceleyelim. Yani hukukun Norm,
Sosyal Realite ve Etik Değer elemanları açısından tahlil edelim.
Etik Değere göre; önceden belirttiğimiz gibi, hukuk belirleyici
karakterlerinden biri ahlakilik olan bir davranış kuralıdır. Hukuk, gayr-i
ahlakiliğe zorlamak şöyle dursun ona imkan dahi sağlayamaz. Hatta bütün hukuk
kuralları doğrudan veya dolaylı olarak ahlakın tamamını gerçekleştirme misyonunu
hedefler. Her hukuk kuralı ahlaki bir gayeye hizmet eder ve etmelidir. Şimdi
başörtüsü yasağı hangi ahlaki bir gayeye hizmet ediyor? Denebilir ki, Müslüman
Türkiye’deki ahlaka göre değil, hukukunu aldığımız Hıristiyan Batı ahlakına göre
değerlendirelim. Sonuç değişmez. Çünkü Hıristiyanlık tesettürsüzlüğü mecbur
tutmak şöyle dursun, tesettürü tasvip ediyor ki, rahibeler öyle giyiniyorlar.
Sosyal realiyete göre; İslam’ın iki temel kaynağı Kur’an
(Nur/31;Ahzap/59) ve Sünnet kesinlikle başörtüsünü emrediyor ve Türkiye
nüfusunun %99’u Müslüman, kadınların %70’i başörtülü, örtülü olmayan %30’unun da
önemli bir kısmının başörtüsünü takdir ettiği, imrendiği bir İslam ülkesi. Şimdi
hangi toplumsal zemin başörtüsünün yasaklanmasını gerektiriyor. Türkiye
Cumhuriyeti iklim ve ilkelliği sebebiyle yarı çıplak gezilen Mozambik veya
Namibya Cumhuriyeti köylerine mi benziyor ki, başörtü takmakta bir beis
görülsün. Başörtüsünün açık bir dini emir olmadığı ve kadınların neredeyse
tamamının başının açık olduğu Avrupa’da, ABD’de bile Müslüman kadın ve kızların
eğitim kurumları ve diğer kamu kuruluşlarında özgürce başlarını örtmelerine
yasak getirilmezken, Müslüman Türkiye’ye ne oluyor?
Norm boyutuna göre; Etik değer ve sosyal realitenin donelerine
göre başörtüsünü yasaklayan bir kural, norm olamaz. Eğer böyle bir kural varsa
bile o hukuka uymayan, gayri meşru bir normdur. Çünkü norm, bizatihi var olan
bir unsur değildir.
Muhakkak bir ahlaki kıymete ve sosyal zemine dayanmalıdır. Norm
böyle bir dayanaktan yoksunsa meşru olamayacağı gibi, tatbik imkanı da bulamaz.
Yani normatif (kanuna uygun) her kural hukuka da uygun denilemez. Böyle bir
yasak getirilmiş olsa bile o, kanuni olabilir ama asla hukuki ve meşru olamaz.
Böyle bir yasak kanuni olarak da getirilmiş değildir.
Elhasıl, hukuk, mahiyeti ve özellikleri, felsefi temelleri
bakımından asla başörtüsü yasağı getiremez. Hatta hukuk böyle bir düzenleme dahi
yapamaz. Eğer yapacaksa bu özgürlüğü engelleyen zorbalara karşı, başörtüsünün
serbest olduğuna dair bir düzenleme olabilir. Nitekim ülkemizde de başörtüsünü
yasaklayan bir kanun hükmü olmadığı gibi, bilakis “Yüksek Öğretim Kurumlarında
kılık kıyafet serbesttir” hükmü getirilmiştir. Aşağıdaki trifonksiyonaliteye
göre incelediğimizde de başörtüsü ile ilgili aynı sonuca varmaktayız.
3. BÖLÜM
Trifonksiyonalite
Fransız hukukçusu Paul Roubier, bizde ise Prof. Dr. Orhan Münir
ÇAĞIL ve Prof. Dr. Vecdi ARAL gibi hukukçularca temsil edilir. Bunlar,
Gurvitch’den farklı fakat ona paralel olarak hukuku fonksiyonları (işlevleri)
açısından, düzen, sosyal yarar ve adalet gibi klasik üç faydasıyla kavramaya
çalışırlar. Hukuku şöyle tanımlarlar: Hukuk, adalete yönelmiş bulunan bir sosyal
hayat düzenidir.14 Bu surette hukukun üç fonksiyonu da tarifte yer
almaktadır.
Bu üç fonksiyon ve amaç hukukun niteliğine dahil ve geçerli
olduğu halde, birbirleriyle de çelişme ve çatışma halindedirler. Adaletle düzen
arasında bir çelişki vardır ve bu çelişki şu biçimde açıklanabilir; Düzen bir
şekillendirmeyi gerektirir, bu ise tek tek ve somut olayların özelliklerinin
ihmal edilmesi sonucunu doğurur. Oysa adalet hakkaniyet düşüncesinin gereği,
olayların özellik ve ayrılıklarının dikkate alınmasını buyurmakta ve bu yüzden
de adaletle düzen arasında bir aykırılık olduğu görülmektedir. Hukukun
fonksiyonları arasında aykırılık, adaletle sosyal ihtiyaçlara uygunluk yada
diğer bir deyimle pratik amaç arasından da ortaya çıkar. Bu nedenle pratik amaca
uygun ve yararlı olan her şey adaletli olmadığı gibi, adalete uygun düşen şey de
her zaman yararlı olmak zorunda değildir. Mesela, adam öldüren bir kimsenin akıl
hastası olması durumunda dahi cezalandırılması, korkutma amacı ile suçları
önleme bakımından faydalı olabilir. Fakat adalete aykırıdır. Çünkü adalet kusur
ile ceza arasında bir bağlılık ve uygunluk gerektirir.
Görülüyor ki hukukun fonksiyonları arasındaki bu çatışkılar,
yine onun niteliğine dahildir ve bunun için de bunlar tamamen ortadan
kaldırılamaz. Yapılacak iş, bu amaçlar arasında bir uyum (ahenk) sağlamaktır.
Ancak, adaletin bu amaçlar arasında bir üstünlük taşıdığı unutulmamalıdır.
Nitekim adaletsiz bir düzene katlanılmayacağı ve sonunda bu düzenin pratik amaç
(sosyal fayda) açısından da zararlı olacağı söylenebilir.15
Trifonksiyonal görüşe göre; Hukuk düzeni, barış sağlar. Hukuk
düzeni, güvenliği sağlar. Hukuk düzeni, eşitliği sağlar. Hukuk düzeni, özgürlük
sağlar. Hukuk, sosyal hayatın da şu ihtiyaçlarını karşılar.
Hukuk, insanın biyolojik ihtiyaçlarını karşılar. Hukuk, insanın
ekonomik ihtiyaçlarını karşılar. Hukuk, toplumdaki güç ilişkilerine uyar. Hukuk,
toplumda yaşayan örf ve adetlere uyar.
Keza adalet, hukukun idesi ve idealidir. Bu bakımdan da hukuk
bir kültür görünümüdür. Düzen ve sosyal yarara uygunluk, adalet açısından
yeterli değildir.16
4. BÖLÜM
İslam Hukuku ve Tridimansiyonalite
İslam hukukçularının bir olayı değerlendirirken şer’an, örfen ve
edeben değerlendirdikleri ve bunun da yine bir üçlü izah olduğu görülmektedir.17
Şer’an; Şeriatça, şeriata göre, kanunca, kanuna göre,18 Örfen; örf
bakımından, adetlere göre (Örf; insanlar arasında güzel görülmüş, red ve inkar
edilmeyip yapılagelmiş olan şeylerdir), Edeben, edeb ise; terbiye, kavlen fiilen
insanlara lütuf ile muamele etmek, güzel ahlak, usluluk, haya demektir.
Istılahta ise; Peygamberin (a.s.m.) sünnetine uygun hareket etmektir.19
Burada şer’an, Norma uygunluk; örfen, sosyal realiteye uygunluk;
edeben ise etik değere uygunluk ile paralellik arzetmektedir. İsimlendirmenin
ise fonksiyona değil de, dimansiyona (elemana) göre yapıldığı anlaşılmaktadır.
Zira şer’an düzeni, örfen, sosyal yararı, edeben adaleti (adalet-i mahza ve
sünnete uygunluk) sağlamaktadır.
Mesela bir kadın yüzü, elleri ve ayakları dışındaki uzuvlarını
örtmek suretiyle tesettüre girse, davranışı şer’an uygundur. Fakat bu
İstanbul’da yaşayan bir kadın ise ve aynı tesettürü Pakistan ve Endonezyalı
kadınların kıyafetiyle sağlasa, bu, örfe (İstanbul’daki örfe) uygun
düşmeyebilir. Aynı tesettürü çok pahalı ve gösterişli kıyafetlerle fakir bir
bölgede sağlasa bu da edebe aykırı düşebilir. İdeal olan ise şeriatın ölçüleri
içinde fakat örfü’de dikkate alarak, enaniyet ve gösterişten uzak (edebe uygun)
bir kıyafettir.20
5. BÖLÜM
A-Bediüzzaman’a Göre Hukuk
a-Sosyal Olguda Şeriat-ı Müessis, Şeriat-ı Muaddil
Bediüzzaman’ın aşağıdaki ifadeleri, İslam hukuk felsefesine dair
önemli açıklamaları, kazuistik (meseleci) metodla yaptığını göstermektedir:
“Sual: Taaddüd-ü zevcat (çok eşlilik), esir ve köle gibi bazı
mesaili, bazı ecnebiler serrişte ederek (başa kakarak), medeniyet nokta-i
nazarında, şeriata bazı evham ve şübehatı (şüpheleri) irad ediyorlar
(getiriyorlar)?
“Cevap: Şimdilik mücmelen (özet olarak) bir kaide söyleyeceğim,
tafsilini müstakil bir risale ile beyan etmek fikrindeyim.21
İşte, İslamiyet ahkamı iki kısımdır:
Birincisi; Şeriat ona müessisdir (kurucu ve ihdas edicidir). Bu
ise, hüsn-ü hakiki ve hayr-ı mahzdır (halis hayırlıdır). İkincisi; şeriat
muaddildir. Yani, gayet vahşi bir suretten çıkarıp, ehven-i şer (iki şer ve
kötüden daha iyi olanı) ve muaddel (tadil edilmiş, değiştirilmiş) ve tabiat-ı
beşere tatbiki mümkün ve tamamen hüsn-ü hakikiye geçebilmek için zaman ve
zeminden alınmış bir surete ifrağ etmiştir (şekil vermiştir). Çünkü, tabiat-ı
beşerde umumen hükümferma (geçerli) olan, bir emri birden ref etmek (kaldırmak),
bir tabiat-ı beşeri birden kalbetmek (değiştirmek) iktiza eder.
Binanealeyh, şeriat vazı-ı esaret (esirliği koyan) değildir;
belki, en vahşi suretten böyle tamamen hürriyete yol açacak ve geçebilecek bir
surete indirmiştir, tadil etmiştir. Hem de, dörde kadar taaddüd-ü zevcat
tabiata, akla, hikmete muvafık olmakla beraber, şeriat bir taneden dörde
çıkarmamış, belki sekiz dokuzdan dörde indirmiş. Bahusus taaddüde öyle şerait
(şartlar) koymuştur ki, ona müraat (riayet) etmekle hiçbir mazarratı (zararı)
müeddi (sebep) olmaz. Bazı noktada şer olsa da, ehven-i şerdir. Ehven-i şer ise,
bir adalet-i izafiyedir. Heyhat! “Alemin her halinde hayr-ı mahz olamaz.”22
Açıkça görüldüğü gibi Bediüzzaman burada hukukun üç unsuruna da
(dimasyonuna) yer veriyor ve şeriat-ı müessisi (adalet-i mahzayı) ise hukukun en
önemli unsuru, hedefi ve belirleyicisi olarak değerlendiriyor. Şeriat-ı muaddili
ise hukukun ikinci derecedeki negatif determinanı (olumsuz belirleyicisi) olarak
görüyor. İslamiyetin ahkamı, şeriat-ı muaddil, şeriat-ı müessis
isimlendirmeleriyle üç elemandan (tridimansiyonaliteden) bahsederken, izah
kısmında ise şeriat-ı muaddile, adalet-i izafiye (ehven-i şer), şeriat-ı
müessise ise adalet-i mahza (hüsn-ü hakiki, hayr-ı mahz) izafe ederken
fonksiyonlardan söz ediyor (trifonksiyonalite). Burada, sosyal realitenin
(sosyal şartların) şeriat-ı muaddil ile ıslah ve yenilenmesini (tadilini)
anlatırken, aşağıda ise önceki şeriatların (kütüb-i salifenin) nasıl tadil
edildiğini ve tamamlandığını anlatıyor.
b-Eski Şeriatlar ve Şeriat-ı Müessis, Şeriat-ı Muaddil
Ehl-i kitabın (Hıristiyan ve Musevilerin) nasıl kolayca İslam’a
girebileceklerini, bunun için bütün dinlerini terk etmelerinin istenmediğini,
“Zira Kur’an kütüb-ü salifenin (Tevrat ve İncil’in vs) güzelliklerini ve eski
şeriatlarının kavaid-i esasiyelerini (esas kurallarını) cem etmiş (toplamış)
olduğundan, usulde muaddil ve mükemmildir; yani, tadil ve tekmil edicidir.
Yalnız zaman ve mekanın tegayyür etmesi (değişmesi) tesiriyle tahavvül ve
tebeddüle (değişime) maruz olan füruat (esas olmayan, tali) kısmında müessistir
(tesis edicidir). Bunda akli ve mantıki olmayan bir cihet yoktur. Evet mevasim-i
erbada (dört mevsimde) giyecek, yiyecek ve sair ihtiyaçların tebeddülüne lüzum
ve ihtiyaç hasıl olduğu gibi, bir şahsın yaşayış devrelerinde, talim ve terbiye
keyfiyeti tebeddül eder. Kezalik, hikmet ve maslahatın iktizası üzerine, ömr-ü
beşerin mertebelerine göre ahkam-ı fer’iyede (esastan olmayan hükümlerde)
tebeddül vardır.23 Çünkü, fer’i hükümlerden biri bir zamanda maslahat
(fayda) iken, diğer zamana göre mazarrat (zararlı) olur. Veya bir ilaç, bir
şahsa deva iken, şahs-ı ahere (başkasına) dâ (hastalık) olur. Bu sırdandır ki,
Kur’an fer’i hükümlerden bir kısmını neshetmiştir.24 Yani vakitleri
bitti, nöbet başka hükümlere geldi, diye hükmetmiştir”25 Aynı
mahiyette izahları Bediüzzaman pek çok yerde yapmaktadır.26
B-Hukuk Tanımları ve Formülleri
Bediüzzaman, üç boyutlu hukuk anlayışının formüller ve tanımlar
şeklindeki esas izahlarını ise şöyle yapıyor.
“Desatir-i hikmet (hikmet düsturları) nevamis-i hükümetle
(hükümet kanunlarıyla) kavanin-i hak (hak kanunlar) revabıt-ı kuvvetle(kuvvet
bağlarıyla) imtizaç etmezse (birleşmezse, uyuşmazsa) cumhur-u avamda (insanların
çoğunda) müsmir (tesirli)olmaz.”27
Burada desatir-i hikmetin, sosyal realiteye; nevamis-i hükümetin
norma; kavanin-i hakkın ise etik değere (adalete) tekabül ettiğini görmekteyiz.
Bediüzzaman burada hukukun nasıl etkin bir hukuk olabileceğini izah etmekte
olduğundan, müeyyideyi de (revabıt-ı kuvvet) formülüne alıyor. Fakat yukarıda da
(müeyyide ve hukuk) bahsedildiği gibi müeyyide hukukun dördüncü bir unsuru
olmayıp, etkinliğini sağlayan yardımcı bir kuvvettir.28 Yoksa
desatir-i hikmet ve kavanin-i hak olmaksızın, nevamis-i hükümet, revabıt-ı
kuvvet ile meşruiyet kazanamaz (hukuk vasfı taşımaz).
Bediüzzaman’ın mezkur formülü ile Gurvitch’in hukuk tarifini
karşılaştıralım. Gurvitch’e göre hukuk; sosyal hayatı ahlaki değerlere göre
düzenlemeyi hedefleyen, maddi müeyyideyle teçhize elverişli, davranış kuralları
arasındaki ilişkiler kompleksidir.
Bediüzzaman, aynı yaklaşımını, biraz daha detaylı olarak şöyle
ifade ediyor; “Hikmetteki desatir, hükümette nevamis, hakta olan kavanin,
kuvvetteki kavaid birbirleriyle olmazsa müstenid ve müstemid, cumhur-u nasda
olmaz ve müsmir ve müessir, şeriatte şeair, kalır mühmel, muattal; umur-u nasda
olmaz müstenid ve mutemid”29 demek suretiyle hukukun (İslam
hukukunun, Şeriatin) sosyal (hikmetteki desatir) ve ahlaki (hakta olan kavanin)
zeminlerini açıklamaktadır. Yani günümüz lisanıyla şöyle ifade edilebilir:
Hikmet düsturları, hükümetin çıkardığı kanunlar, hakka bağlı
objektif prensipler (adalet) ve kuvvetteki hükmedici kaideler birbirleriyle
dayanışma ve yardımlaşma halinde olmazsa faydalı netice alınamaz ve halkın
üzerinde de tesiri görülemez. Şeriattaki şeair ihmal edilerek atıl kalır. Beşeri
münasebetlerde bu kanunlar işlemez ve halkın itimadını kazanamaz.30
Bu ifadeler Roubier’in şu yaklaşımını çağrıştırmaktadır
(yukarıda trifonksiyonalite bölümü). “Hukukun fonksiyonları arasında çatışkı
vardır ve bu, hukukun mahiyetine dahildir ve bunun için de bunlar tamamen
ortadan kaldırılamaz. Yapılacak iş, hukukun bu fonksiyonları (amaçları) arasında
bir uyum (ahenk) sağlamaktır. Ancak, adaletin bu amaçlar arasında bir üstünlük
taşıdığı da unutulmamalıdır.”31
Bediüzzaman’ı dinlemeye devam edelim; “Şeriat-ı İslamiye, akli
bürhanlar (deliller) üzerine müessestir (kuruludur). Bu şeriat, ulum-u
esasiyenin (temel ilimlerin) hayati noktalarını tamamiyle tazammun etmiş olan
ulum (ilimler) ve fünundan (fenlerden) mulahhastır (özü çıkarılmıştır). Evet
tehzibü’r-ruh (ruhları güzelleştirme), tedbirü’l-ceset (vücut tedbirleri,
sağlık), tedvirü’l-menzil (idare etmek), siyasetü’l medeniyet (medeniyet
siyaseti), nizamatü’l-alem, hukuk, muemalat (İslam özel hukuku, muameleler)
adab-ı içtimaiye (sosyal edepler) vesaire vesaire gibi ulum ve fünunun ihtiva
ettikleri esasatın fihristesi, Şeriat-ı İslamiyedir. Ve aynı zamanda lüzum
görülen meselelerde, ihtiyaca göre izahatta bulunmuştur. Lüzumlu olmayan
yerlerde zihinlerin isdidadı olmayan meselelerde veyahut zamanın kabiliyeti
olmayan noktalarda, bir fezleke (öz) ile icmal etmiştir (özetlemiştir). Yani
esasları vaz etmiş, fakat o esaslardan alınacak hükümleri veya esasata
(temellere) bina edilecek fürüatı (tali konuları) akıllara havale
etmiştir.”(İşaratü’l-İ’caz, s. 166)
Bu izahlarla İslam Hukukunda kölelik statüsünü değerlendirirsek;
İslam genel anlamda köleliği ahlaki ve vicdani bulmamakla beraber, radikal bir
tavırla ilga etmiş de değildir. Zira zamanın kabiliyeti (devrin sosyo-ekonomik
şartları) ve zihinlerin isdidadı buna müsait değildi. Kölelik, esasattan olmayıp
füruattan olduğundan, bu konu insanların akıllarına (vicdanlarına ve zamana)
havale edilmek suretiyle, tedricen ilgası konusunda bütün tedbirler alınmıştır.
C-Adalet-i Mahza-Adalet-i İzafiye-Etik Değer-Sosyal Realite
Bediüzzaman’ın hukuk telakkisinin (hatta sosyal görüşlerinin),
belki de en esaslı ve çarpıcı yönünü adalet-i mahza ve adalet-i izafiye ayırımı
ve adalet-i mahzaya yaptığı vurgu ile birlikte adalet-i izafiyenin sosyal ve
fıtri şartların bir sonucu olarak kabul edilebileceğini söylemek, pek de
mübalağalı olmasa gerek.
Zira o esas itibariyle (zahiren) hukuka (hukuk felsefesine) ait
olan bu terminolojiyi, hukuktan başka sosyoloji, psikoloji, sosyal psikoloji,
İslam tarihi ve Dünya tarihine de tatbik etmektedir. Öyle ki Risale-i Nur’un tam
237 bahsinde “adalet” kelimesi yer almaktadır.
Zira, ona göre Kuran-ı Kerim’in dört esasından (Tevhid,
Nübüvvet, Haşir, Adalet) biri adalettir.
Bediüzzaman’ın adalet ile ilgili bu orijinal tasnif ve izahının
daha iyi anlaşılabilmesi için anahtar kavram ve cümleleri mütekabiliyet esasına
göre sıralamak ve hatırda tutmak çok önem arz etmektedir.
|
Adalet-i Mahza |
Adalet-i İzafiye |
|
Edep |
Örf |
Bütün bu terimler birbirine karşılık teşkil ettiği gibi ilk üç
terimin altında sıralananlar da Bediüzzaman tarafından aynı mütekabiliyete göre
kullanılmaktadır.
a-İslam Tarihi ve Sosyolojide Adalet
“Cemel Vak’ası denilen Hz. Ali ile Hz. Talha ve Hz. Zübeyr ve
Aişe-i Sıddıka (radiyallahu teala aleyhim ecmain) arasında olan muharebe,
adalet-i mahza ile adalet-i izafiyenin mücadelesidir. Şöyle ki:
Hz. Ali, adalet-i mahzayı esas edip, Şeyheyn (Hz. Ebubekir ve
Ömer) zamanındaki gibi o esas üzerine gitmek için içtihat etmiş, muarızları ise,
Şeyheyn zamanındaki safvet-i İslamiye (İslam’ın saflığı) adalet-i mahzaya (tam
adalete) müsait idi; fakat mürur-u zamanla (zamanın geçmesiyle) İslamiyetleri
zayıf muhtelif akvam (kavimler) hayat-ı içtimaiye-i İslamiyeye (İslam’ın sosyal
hayatına) girdikleri için, adalet-i mahzanın tatbikatı çok müşkül olduğundan,
“ehvenüşşerri ihtiyar” denilen adalet-i nisbiye esası üzerine içtihat ettiler.
Münakaşa-i içtihadiye siyasete girdiği için muhabereyi intaç etmiştir (netice
vermiştir). … Her ne kadar Hz. Ali’nin içtihadı musip (isabetli) ve
mukabilinindekilerin hata ise de yine azaba müshehak değiller.”
“Adalet-i mahza ile adalet-i izafiye’nin izahı şudur:
“Kim bir cana kıymamış veya yeryüzünde fesad çıkarmamış birini
öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibidir.” (Maide Suresi/32)
Ayetin mana-i işarisi ile bir masumun hakkı, bütün halk için
dahi iptal edilmez. Bir ferd dahi umumun selameti için feda edilemez. Cenab-ı
Hakk’ın nazar-ı merhametinde, hak haktır; küçüğüne büyüğüne bakılmaz. Küçük,
büyük için iptal edilmez. Bir cemaatin selameti için, bir ferdin rızası
bulunmadan, hayatı ve hakkı feda edilmez. Hamiyet namına rızasıyla olsa, o başka
meseledir.
Adalet-i izafiye ise, küllün selameti için cüz’ü feda eder.
Cemaat için, ferdin hakkını nazara almaz. “Ehvenü’ş-şer” diye, bir nevi adalet-i
izafiyeyi yapmaya çalışır. Fakat adalet-i mahza kabil-i tatbik ise adalet-i
izafiye gidilmez; gidilse, zulümdür. İşte İmam-ı Ali Radiyallahu Anh, adalet-i
mahzayı Şeyheyn zamanında gibi kabil-i tatbiktir deyip, hilafet-i İslamiyeyi o
esas üzerine bina ediyordu. Mukabilleri ve muarızları ise, “kabil-i tatbik
değil, çok müşkülatı var” diye, adalet-i izafiye üzerine içtihad etmişler.
Tarihin gösterdiği sair esbap (sebepler) ise, hakiki sebep değiller,
bahanelerdir. … Hz. İmam-ı Ali’nin Vaka-i Sıffin’de Hz. Muaviye’nin
taraftarlarıyla muharebesi ise, hilafet ve saltanatın muharebesidir. Yani Hz.
İmam-ı Ali ahkam-ı dini (din hükümlerini), hakaik-i İslamiyeyi (İslami
hakikatleri) ve ahireti esas tutup, saltanatın bir kısım kanunlarını ve
siyasetin merhametsiz mukteziyatlarını (gereklerini) onlara feda ediyordu. Hz.
Muaviye ve taraftarları ise, hayat-ı içtimaiye-i İslamiyeyi saltanat
siyasetleriyle takviye etmek için azimeti (takva ile ameli) bırakıp ruhsatı
iltizam ettiler, siyaset aleminde kendilerini mecbur zannedip ruhsatı tercih
ettiler, hataya düştüler. … Unsuriyet ve milliyet esasları, adaleti ve hakkı
takip etmediğinden zulmeder, adalet üzerine gitmez. Çünkü unsuriyetperver bir
hakim, milletdaşını tercih eder, adalet etmez.32
Görüldüğü gibi Bediüzzaman, adalet-i mahzanın ideal ve esas
olduğunu ancak zorunlu ve haklı bir sebebin vukuu halinde adalet-i izafiyenin
uygulanabileceğini, bunun da tespitinin kolay olmadığını ve Sahabelerin bile
hataya düşüp yanlış karar verebildiklerini, önemle ifade etmektedir. Dikkat
çekicidir ki hataya düşenlerden biri Efendimizin (a.s.m.) çocukluğundan beri
özel terbiyesinden geçen alime ve fakihe (Hz. Ebubekir’in kızı), sevgili eşi
Aişe validemiz (ki babası da adalet-i mahza ile hükmederdi), diğeri de
Efendimizin (a.s.m.) vahiy katibi ve kayınbiraderi yirmi yıl Şam valiliği yapmış
Hz. Muaviye’dir. Bediüzzamanın tasnifinde Hz. Ali azimeti, Hz. Muaviye ruhsatı,
Hz.Ali hilafeti, Hz. Muaviye saltanatı, Hz. Ali Ahkam-ı din, hakaik-i İslamiye
ve ahireti, Hz. Muaviye siyasetin merhametsiz mukteziyatlarını tercih etmiştir.
Hz. Ali isabet etmiş, Hz. Muaviye hataya düşmüştür.
Yani sosyal realitedeki (tarihi şartlardaki) olumsuzluklar
aşılarak, etik değere (adalet-i mahzaya) göre hüküm verebilecekken sosyal
realitedeki menfi şartların tesirinde kalarak, adalet-i izafiye ile
hükmetmişlerdir.
Bu tarihi hakikati Resul-ü Ekrem(a.s.m.) şöyle haber vermiştir:
“Hilafet benden sonra otuz yıldır, bundan sonra saltanat (mülk, krallık) vardır”
(Bazı rivayetlerde, “ısırıcı saltanat” diye geçmektedir.)33
b-Psikoloji, İslam Kardeşliği ve Adalet
Adalet-i mahzanın bir yönü de bir suçlunun sadece kendisinin
(suçunun büyüklüğü nispetinde) ceza görmesi, yakınlarının ise bir cezaya
uğratılmamasıdır. Anayasalara da giren (1982 Anayasası, Md.36/2) bu ceza,
hukukun en temel prensibi, suçta ve ceza da şahsilik diye anılır. Bediüzzaman bu
prensibi (suçun başkalarına sirayet etmemesini), bir kusurlu kişinin kusurlu
davranışının, diğer masum yönlerine sirayet etmemesi şeklinde daha da ince ve
insani bir şekilde ifade etmektedir (suçların münferidliği):
“Ey mü’mine kin ve adavet (düşmanlık) besleyen insafsız adam!
Nasıl ki, sen bir gemide veya hanede bulunsan, seninle beraber dokuz masum ile
bir cani var. O gemiyi gark (batırma) ve o haneyi ihrak etmeye (yakmaya) çalışan
bir adamın ne derece zulmettiğini bilirsin. Ve zalimliğini, semavata işittirecek
derecede bağıracaksın. Hatta bir tek masum dokuz cani olsa, yine o gemi hiçbir
kanun-u adaletle batırılmaz. Aynen öyle de sen, bir hane-i Rabbaniye ve bir
sefine-i İlahiye (ilahi gemi) olan bir müminin vücudunda iman ve İslamiyet ve
komşuluk gibi dokuz değil, belki yirmi sıfat-ı masume varken, sana muzır olan ve
hoşuna gitmeyen bir cani sıfatı yüzünden ona kin ve adavet bağlamakla, o hane-i
maneviye-i vücudun manen gark ve ihrakına, tahrip ve batmasına teşebbüs veya
arzu etmen onun gibi şeni (kötü) ve gaddar bir zulümdür.
“Adalet-i mahzayı ifade eden “hiçbir günahkar (suçlu) başkasının
günahını yüklenmez” (Fatır Suresi/18) sırrına göre bir müminde bulunan cani bir
sıfat yüzünden masum sıfatları mahkum etmek hükmünde olan adavet ve kin bağlamak
ne derece hadsiz bir zulüm olduğunu ve bahusus (özellikle) bir müminin fena bir
sıfatından darılıp, küsüp, o müminin akrabasına adavetini teşmil etmek “Muhakkak
ki insan çok zalimdir” (İbrahim Suresi/34) siga-i mübalağa ile gayet azim bir
zulüm ettiğini hakikat ve şeriat ve hikmet-i İslamiye sana ihtar ettiği halde
nasıl kendini haklı bulursun, “benim hakkım var dersin?”34
c-Dünya Tarihi ve Adalet
Bediüzzaman aşağıdaki beyanlarında da eskiden siyasetle
hararetle meşgul iken, bırakma sebebini beşer siyasetinin bir kanun-u esasi
(esas kanunu, anayasası) hükmünde olan adalet-i izafiye (ki birçok zaman zulme
dönüşüyor) anlayışı olduğunu açıklıyor. Keza insan nev’inin tarih boyunca
işlediği dehşetli cinayetlerin ve Birinci ve İkinci Dünya Savaşlarının sebebi
olarak gösteriyor.
“Birinci Sualleri: Ne için eskide hürriyetin başında siyasetle
hararetle meşgul oluyordun? Bu kırk seneye yakındır ki bütün bütün terk ettin?
Elcevap: Siyaset-i beşeriyenin en esaslı bir kanun-u esasisi
olan “Selamet-i millet için fertler feda edilir. Cemaatin selameti için eşhas
kurban edilir. Vatan için herşey feda edilir” diye, bütün nev’i beşerdeki
şimdiye kadar dehşetli cinayetler bu kanunun su-i istimalinden neş’et ettiğini
kat’iyen bildim. Bu kanun-u esasi-i beşeriye, bir hadd-i muayyenesi olmadığı
için, çok su-i istimale yol açılmış. İki Harb-i Umumi, bu gaddar kanun-u esasi,
bin sene beşerin terakkiyatını zir ü zeber ettiği gibi, on cani yüzünden doksan
masumun mahvına fetva verdi. Bir menfaat-ı umumi perdesi altında şahsi garazlar,
bir cani yüzünden bir kasabayı harap etti.
İşte, beşeriyet siyasetlerinin bu gaddar kanun-u esasisine
karşı, Arş-ı Azamdan gelen Kur’an’ı Mu’cizü’l-Beyandaki bu gelen kanun-u esasiyi
buldum. O kanunu da şu ayetler ifade ediyor: ‘Hiçbir günahkar başkasının
günahını yüklenmez.’ (En’am Suresi/164); ‘Kim bir cana kıymamış veya yeryüzünde
fesat çıkarmamış birini öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibidir.’ (Maide
Suresi/32)
Yani bu iki ayet bu esası ders veriyor ki:”Bir adamın
cinayetleriyle başkaları mes’ul olmaz. Hem bir masum, rızası olmadan, bütün
insanlar için dahi feda edilmez. Kendi ihtiyariyle, kendi rızasıyla kendini feda
etse, o fedakarlık bir şehadettir ki, o başka meseledir” diye hakiki adalet-i
beşeriyeyi tesis ediyor.35
d-Adalet-i İzafiyenin Psikolojik Sebepleri ve Kur’an’daki
Hukuk Metodolojisi
Bir insanı öldürmek nasıl bütün insanları öldürmek gibi kabul
edilebiliyor. (Maide/32) Bunun izahı ve Kur’an-ı Kerim’in hüküm vaz’ederken
kullandığı metodları anlatan Bediüzzaman’ın aşağıdaki ifadelerine başlamadan
önce, metinde geçen ıstılahları kısaca ele alalım.
Kaziye: Mantıkta, hüküm veya bir hükmü ifade eden söz.
Kaziye-i Mutlaka: Hiç bir ihtimal gösterilmeden, bir şeyin şöyle
olduğuna veya olmadığına açıktan açığa hükmolunan kaziyedir. Genişliği
sınırlandırılmamış hükümdür.
Kaziye-i Külliye: (Metinde sadece, Külliye diye geçiyor) Hüküm
konusunun bütün fertlerini kapsayan kaziye “İnsanların hepsi konuşur” gibi.
Kaziye-i Vaktiye-i Münteşire: Zamana bağlı olarak ortaya çıkan
hüküm, zamanlar içinde dağılıp herhangi bir zamanda meydana gelen hüküm.
Kaziye-i Daime: (Metinde Daime) Zamana bağlı olmaksızın ortaya
çıkan hüküm, her zaman geçerli hüküm.
Mukayyet: Kayıtlı, sınırlı, bağlı.
Amm: Umumi, herkese ait.
“Kim bir cana kıymamış veya yeryüzünde fesat çıkarmamış birisini
öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibidir.” “Kim de birisinin hayatını
kurtarırsa, bütün insanların hayatını kurtarmış gibi olur.” (Maide Suresi/32)
“Şu ayet haktır, akla münafi olamaz, hakikattir. Mücazefe
(aldatma), mübalağa (abartma) içinde bulunamaz. Halbuki zahir düşündürür.
Birinci Cümle: Adalet-i mahzanın en büyük düsturunu vaz’ediyor.
Der ki: Bir masumun hayatı, kanı, hatta umum beşer için olsa da heder olmaz.
İkisi nazar-ı kudrette bir olduğu gibi nazarı adalette de birdir. Cüz’iyatın
külliye nisbeti bir olduğu gibi, hak dahi mizan-ı adalete karşı aynı nisbettir.
O nokta-i nazardan hakkın küçüğü büyüğü olamaz.
Lakin adalet-i izafiye cüz’ü külle feda eder. Fakat muhtar
cüz’ün sarihen veya zımnen ihtiyar ve rıza vermek şartıyla: Ene’ler(benler)
nahnü’ye (biz’e) inkılab edip mezci (birleşmesi), cemaat ruhu tevellüd ederek,
külle feda olmak için ferd zımmen rızadade olabilir.
Bazan nur, nar göründüğü gibi, şiddet-i belagat da mübalağa
görünür.
Şurada nükte-i belagat üç noktadan terekküb ediyor.
Birincisi: Beşerin fıtratındaki istidad-ı isyan ve tehevvür
(aşırı öfke), gayr-ı mahdut olduğunu göstermektedir. Hayra olduğu gibi, şerre
dahi insanın kabiliyeti namütenahi (sonsuz) gibidir. Hodgamlık (bencillik) ile
öyle insan olur ki, heves ve ihtirasına mani herşeyi, hatta elinden gelirse
dünyayı harab ve nev-i beşeri mahvetmek ister.
İkincisi: İstidad-ı fıtrinin hariçte derece-i kuvvetini izharla,
mümkünü vaki suretinde göstererek, nefsi zecr eder (zorlar)-demek o damar-ı gadr
ve isyan çekirdeği, güya bilkuvveden bilfiile çıkıp, imkanatı vukuata inkılab
ederek, müstaid olduğu semeratı verip, bir şecere-i zakkum suretinde hayalin
nusbü’l-aynına(göz önünde) vaz’eder-ta matlub olan teneffür (nefret) ve inzicarı
(çekilmeyi), nefsin dibine kadar işletilsin.
İrşadi belagat böyle olur.
Üçüncüsü: Kaziye-i mutlaka, bazan külliye ve kaziye-i vaktiye-i
münteşire, bazan daime suretinde görünür. Halbuki bir ferd, bir zamanda hükme
mazhar olsa, kaziyenin mantıken sıdkına kafidir. Ehemmiyetli bir kemiyet olsa,
örfen dahi doğrudur. Nasıl ki, her mahiyette bazı harikulade efrad veya o nev’in
nihayet derecede tekemmül etmiş bir ferd veya her ferd için acib şeraite cami
harika bir zaman bulunur ki; Sair efrad ve ezmine(zamanlar) o ferde veya o
zamana nisbeten zerreler kadar, küçücük balıklar balina balığına nisbeti
gibidir.
Bu sırra binaen cümle-i ula (birinci cümle) çendan zahiren
külliye ise, fakat daime değildir. Fakat beşere katilin zaman cihetiyle en
müthiş ferdini nazara vaz’ediyor.
Öyle zaman olur ki, bir kelime bir orduyu batırır, bir gülle
otuz milyonun mahvına sebep olur. Nasıl ki oldu da. Öyle şerait tahtında olur
ki, küçük bir hareket insanı ala-yı illiyyine çıkarır. Öyle hal olur ki, küçük
bir fiil, insanı esfel-i safiline indirir.
Böyle kaziye-i mutlakada veya münteşire-i zamaniyede böyle
haller, büyük bir nükte için nazara alınır. Böyle acib ferdler ve acib zamanlar
ve haller mutlak mübhem bırakılır.
Mesela: İnsanlarda veli, Cuma’da dakika-i icabe, Ramazan’da
Leyle-i Kadir, Esmaü’l Hüsnada İsm-i Azam, ömürde ecel meçhul kaldıkça, sair
efrad dahi kıymettar kalır. Ehemmiyet verilir.
Taayyün ettikçe, sairleri rağbetten düşer. Yirmi sene mübhem bir
ömür, nihayeti muayyen bin seneye müreccahtır. Zira vehim, ebediyete ihtimal
verdiğinden, mübhemde nefsi kandırır. Muayyende ise, yarısı geçtikten sonra,
darağacına tedricen takarrüb gibidir.”
Tenbih:
Bazı ayat ve ehadis vardır ki, mutlakadır. Külliye telakki
edilmiş. Hem öyleler vardır ki, münteşire-i muvakkatadır. Daime zannedilmiş. Hem
mukayyed var. Amm hesap edilmiş.” (Sünühat, s. 26 vd.)
Görüldüğü gibi Said Nursi, adalet-i mahza-adalet-i izafiye
tasnifine ve adalet-i mahzanın esas oluşuna büyük önem vermektedir. Bunun
Kur’an’ın Kanun-i Esasisi (anayasası, esas kanunu) olduğunu ifade etmektedir. Bu
sebepten olsa gerek, pek geniş alanda (sosyoloji, psikoloji, tarih vs.) bu
terminolojiyi kullanmaktadır.
e-Said Nursi’nin Adalet Anlayışının Bir Değerlendirmesi
Tarihin ilk çağlarında yaygın ve hakim hukuk anlayışı, objektif
hukuk anlayışına dayanmaktaydı. Buna göre, bir avcının avına attığı ok, kazaen
avına değil de bir insana isabet etmesiyle o insan ölse, failin niyeti hiç
dikkate alınmadan avcı, kasten adam öldürmüş gibi sorumlu olurdu. Cezası da
ölümdü. Hatta ölenin yakınları imkan bulurlar ise sadece masum faili değil,
bütün kabilesini (klan) yok etmeyi ister, kan davası güderlerdi. Burada anlayış
şudur; madem ki ok o failin elinden fırlamıştır, netice de ölümdür, öyle ise
objektif netice neyse ceza da ona göre verilir. Failin niyeti, subjektif durumu
(ihmal, kast) hiç önemli değildir. Bir adamın istemeyerek, kazaen ev yakması ile
kasten ev yakmasının cezası aynıdır. Yine objektif sorumluluğun neticesi olarak,
madem ki fail o kabileye mensuptur, öyle ise sadece fail değil, bütün kabile
cezalandırılır. Yakınlarının masumiyetinin, hatta böyle bir olaydan cidden
üzüntü duymalarının da önemi yoktur. Çünkü onlar, failin yakınlarıdırlar. İleri
ve gelişmiş bir hukuk sistemi kabul edilen Roma Hukuku ve eski Yunan’da da
vatana ihanet edenin karısı ve çocukları da cezalandırılırdı.
İnsanlık zamanla ve bilhassa Enbiya ve kütüb-ü salifenin insani
ve hakka (vahye) dayalı mesajları sonucu subjektif sorumluluğu kabul etmeye,
failin niyetini (kasdını, ihmalini, tedbirsizliğini) hesaba katmaya
başlamışlardır. Yakınların (kabile üyelerinin) masumiyeti bir mana ifade etmeye
başlamıştır. Hukuk tarihçileri ve Ceza Usul hukukçularına göre failin, sanığın
hatta suçlunun da bir hukuku olduğu, ilk defa kutsal metinlerde yer almıştır.
Buna göre sanığa yargılama hakkı tanınmış, her türlü linç mantığı
yasaklanmıştır. Fail, hangi suçu işledi ise ve niyeti ne ise ona göre, yani
cezanın suçla nisbetine, denkliğine göre ceza görmüştür. Sanığın masum yakınları
sorumlu tutulmamışlardır. İşte suçun şahsiliği prensibi de bu şekilde ortaya
çıkmıştır. Bediüzzaman ise Kur’an’dan aldığı ders ile bu noktayı (adalet-i
mahza) ısrarla vurgularken, suçun şahsiliğini de aşarak suçun münferitliğini
savunmaktadır. Yani nasıl ki bir ailenin bir ferdinin suçu, şahsilik ilkesi
gereği, diğerlerine sirayet etmez, aynı şekilde failin bir suçlu sıfatı da diğer
masum sıfatlarına sirayet etmez. (Yukarıda Psikoloji, İslam Kardeşliği ve Adalet
başlıklı kısım.) Bu görüş aslında kısmen de olsa çağdaş hukuk uygulamalarında
yer almaktadır. Şöyle ki, sanığın iyi hali (masum sıfatları) tekerrür ve sabıka
durumu ceza hukukunda, iyi niyet ve kötü niyet de hukukun her alanında (özel
hukukta) yargılamayı etkilemektedir. Fakat Bediüzzaman’ın en orijinal yaklaşımı,
günlük hayatta, hukuk dışında da bu hakkaniyetli yaklaşımını sürdürmesi,
insanları adil ve ahlaki bir değer ile techiz etme çabasıdır.
Said Nursi’nin bu beyan ve telkinleri bir hukuk toplumunun,
dolayısı ile hukuk devletinin oluşturulması için fevkalade önemli ve gereklidir.
O, imani ve ahlaki tecdit misyonu gereği, orijinal İslam tebliğ metodunu (Sahabe
mesleğini) tercih ettiğinden işe yine insandan ve insanın iman ve ahlakından ve
adalet duygusundan başlamakta, bir adalet toplumu ve hukuk devletinin zeminini
hazırlamaktadır. Zira ileride de göreceğimiz gibi, adalet aslında ahlaki bir
kavramdır. Ahlak “kişisel iyi” adalet ise “toplumsal iyi”dir. Adalet de hukukun
idesi ve idealidir. Unutulmamalıdır ki dünyanın en ideal ve mükemmel hukuk
sistemi, adalet duygusu gelişmiş (ahlaklı) bir toplum, hakimler ve idareciler
olmaksızın gerçek misyonunu ifa edemez. Bediüzzaman’ın bu yaklaşımı, büyük hukuk
filozoflarını imrendirecek bir orijinaliteye sahiptir. Mesela, ülkemizde kanuni
metinlerde bu ilkeler mevcut olmakla birlikte, Cumhuriyetin ilk yıllarında da
olduğu gibi 28 Şubat sürecinde, dindar insanların çoğu, böyle bir suç kanunlarda
yer almamasına karşın, “mürteci” olarak yaftalandı. Ve üniversitelerden
bürokrasiye, ticaretten basına kadar her alanda dışlanmak istendiler. Kanuni
metinler zorlanarak, mefruz suçlar ihdas ederek, hukuken olmayan ama linç
mantığıyla oluşturulan suçlardan mahkum edilmek istendiler. Gerçekte suçları
olmayabilirdi, fakat onların hiçbir hakkı ve hukukları olamazdı! Bediüzzaman’ın
defalarca kullandığı “adalet kanunları” veya “kanun-ı adalet” tabirleri de “olan
hukuk” yerine “olması gereken hukuk” veya olan hukukun adil tatbikatı açısından
oldukça önemlidir.
6. BÖLÜM
Üç Ayet Meali ve Açıklaması
Bediüzzaman bu kanun-i esasiyi üç ayete dayandırmaktadır.36
Maide Suresi/32.ayet: “İşte bu yüzdendir ki İsrailoğulları’na şöyle yazmıştık:
Kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız
yere) bir cana kıyarsa, bütün insanları öldürmüş gibi olur. Her kim bir canı
kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibi olur. Peygamberlerimiz onlara apaçık
deliller getirdiler; ama bundan sonra da onlardan çoğu yine yeryüzünde aşırı
gitmektedirler.” (Tarih boyunca, İsrailoğulları savaşlar, ihtilaller, çeşitli
para oyunları ve entrikalar çıkarmış, bu gibi olaylarda büyük rol oynamış,
milyonlarca ve hesapsız servetin zayi olmasına sebep olmuşlardır.)
En’am Suresi/164. ayet: “De ki; Allah her şeyin Rabbi iken ben
ondan başka Rab mı arayacağım? Herkesin kazanacağı yalnız kendisine aittir.
Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez. Sonunda dönüşünüz Rabbinizedir. Ve o,
uyuşmazlığa düştüğünüz gerçeği size haber verecektir.”
Fatır Suresi/18.ayet; “Hiçbir günahkar başkasının günahını
yüklenmez. Yükü (günahı) ağır gelen kimse onu taşımak için (başkasını) çağırsa,
bu çağırdığı akrabası da olsa, onun yükünden bir şey yüklenmez. Sen ancak
görmeden Rablerinden korkanları ve namaz kılanları uyarabilsin. Kim temizlenirse
o kendi menfaatine temizlenmiş olur. Dönüş Allahadır.”37 (Bu ayet-i
kerimede herkesin kendi günahından sorumlu olacağı, hiç kimsenin bir başkasının
günahından sorumlu tutulmayacağı ifade edilmektedir. Ancak kötülükte çığır
açanlar, hem kendi günahlarından sorumlu hem de o günahları işleyenlerin
kötülüğünden sorumlu olur. Nitekim Peygamberimiz(a.s.m.), “Kim bir kötü adet
çıkarırsa, ona hem onun günahı hem de onu işleyenlerin günahı vardır”
buyurmuştur.)
Gerçekten de çok severek istifade ettiğimiz ve ilimlerine saygı
duyduğumuz hocalarımız tarafından hazırlanan bu mealler ve parantez içindeki
açıklamalardan adalet-i mahzanın önemi pek anlaşılamamaktadır. Üstelik Yahudiler
ile ilgili bölümde ayet hükmünün, daha ziyade İsrailoğullarına hasredildiği gibi
bir sonuca da götürüyor olması da bir başka ilginç husustur.38
Bizi asıl düşündüren ise aynı değerli heyetin Maide Suresi/1.
ayeti ile ilgili açıklamalarıdır. Burada; “Ey iman edenler! Akitlerin (gereğini)
yerine getiriniz. İhramlı iken avlanmayı helal saymamak üzere (aşağıda) size
okunacaklar dışında kalan hayvanlar, sizin için helal kılındı. Allah dilediğine
hükmeder.” (Maide/1)
(Akitlere riayet hukuk devletinin en önemli hususiyetini teşkil
eder. Muasır devletlerde iki önemli vasıf vardır. “Sosyallik, hukukilik”
Bunlardan birincisi devletin yalnız fertlerin hukukunu değil, toplumun da hak ve
menfaatlerini gözetmesi, gerektiğinde toplum menfaatini ferd menfaatine tercih
etmesidir. Kur’an-ı Kerim ve Sünnet kaynağı devletin sosyal vasfı üzerinde
önemle durmuş, bağlayıcı prensipler koymuştur. İkincisi ise keyfiliğin,
zorbalığın, fırsatçılığın yerine hak, hukuk ve kanunların hakim olması
demektir.)
Bu açıklamalar birlikte ele alındığında, adalet-i mahzayı izah
eden ayetlerin bu cihetlerinin (Kur’an kanun-i esasilerinin) pek vurgulanmadığı,
hatta açıklanmadığı, buna mukabil pek de ilgisi olmadığı halde39
Maide Suresi/1. ayetin adalet-i izafiye’ye sosyalliğe (sosyal realiteye) delil
getirilmesi ve bunun öneminin vurgulanmasıdır. Aşağıda da ele alınacağı gibi
Kur’an adalet-i izafiye’ye yer vermekte ve caiz görmektedir. Fakat esas alınan
(hayr-ı mahz ve hüsn-ü hakiki olan) adalet-i mahzadır. Adalet-i mahzanın mümkün
olduğu durumda adalet-i izafiye’yi tatbik adalet değil, zulümdür. Şu halde;
adalet-i mahza yerine adalet-i izafiyenin esas alındığı intiba ı uyandıran
açıklamalar pek de isabetli olmasa gerektir. Burada dikkat çekici bir husus da
Bediüzzaman’ın adalet-i mahzaya delil olarak gösterdiği ayetlerin zahiren
birbiriyle çelişkili gibi görünmesidir.
“Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez.” (Enam/164;Fatır/18)
hükmünün “Kim bir cana ve yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın
(haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur.” (Maide/32)
hükmü ile tenakuz arz ettiği zannedilebilir.
Zira ilk ayet bir suçu (günahı) kim işlemişse ancak o
cezalandırılır (ailesi ve sair yakınları cezalandırılmaz), keza işlediği suçun
mahiyeti ve ağırlığına göre ceza görür (daha ağırı ve hafifiyle değil) diye
buyururken; suç ile cezanın şahsiliği ve mütekabiliyetini (denkliğini) yani
adalet-i mahzayı emrediyor. Halbuki ikinci ayet ise bir kişi haksız yere tek bir
insanı dahi öldürse (kendisi de dahil) bütün insanları öldürmüş gibi kabul
etmekle hem ilk ayetin mantalitesine hem de (bundan dolayı) adalet-i mahzaya
aykırı gibi görünüyor. Bediüzzamana göre ise her iki ayetin adalet-i mahzaya
işaret ettiğini yukarıdaki bahislerde gördük.
Burada “Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez” hitabıyla
Cenab-ı Hakkın (ahirette) böyle muamele edeceğini, yine bir suçluyu yargılama ve
bir kusuru değerlendirme makamında (konumunda) olanların da böyle davranması
gerektiği, ikinci ayet ile suç işleme konumunda olan insana hitap ile; “haksız
yere (velev ki bir toplumu ve milleti kurtarmak namına olsun) tek bir kişiyi
bile öldürme! Çünkü büyük bir menfaat ve bir millet adına da olsa haksız yere
bir kişiyi öldürmekle bütün insanları öldürmüş gibi olacaksın,” demekte
olabilir. Yani ilk ayetin daha ziyade hakime, ikinci ayetin ise katile (katil
adayına) hitap ettiği söylenebilir. Böylelikle her iki konumdakiler de adalet-i
mahzaya çağrılmakta, tahşidat yapılmaktadır. Zaten bir insanı haksız yere
öldüren bir katil ile (katilin bir yakını veya onun soyundan olduğu için kişinin
idamına hükmedildiği durum da) bir hakimin aralarında zulüm bakımından bir fark
yoktur.
Tarih boyunca işlenen bir çok cinayetin ve siyasi katliamın
failleri ve azmettiricileri, bu cinayetleri sırf zulüm olsun diye
işlememişlerdir. Kendilerine göre yüce bir dava, toplumun, milletin menfaati
gibi (sözüm ona) büyük idealler uğruna bunları yapmışlardır. Kur’an ise
buyuruyor ki; büyük bir millet için dahi haksız yere bir kişiyi bile öldürme!
Yoksa o milletinde içinde bulunduğu bütün insanlığı öldürmüş gibi olursun. Zira
Cenab-ı Hakk’ın nazar-ı merhametinde hak haktır. Küçüğüne büyüğüne bakılmaz.
7. BÖLÜM
Kur’an Adaleti ve Tarihi Dramımız
Kur’an’ın bu kanun-i esasisinden sapma, gerek insanlık gerekse
İslamlık tarihinin en dramatik sahnelerinin yaşanmasına sebebiyet vermiştir.
Bediüzzaman Sıffin ve Cemel vak’alarıyla İslam, iki dünya harbiyle de insanlık
tarihinden örnekler vermiştir. Gayrimüslimlerin bu esası bilmemesi, bilseler de
uymaması anlaşılabilir bir şeydir. Fakat İslam tarihindeki uygulamalar nereden
kaynaklanmaktadır?
Bunun bir sebebinin Kur’an-ı Kerim’in özel durumlarda cevaz
verdiği adalet-i izafiyenin her durumda uygulanabileceği veya özel durumların
hep devam ettiği kanaati olabilir. Fakat asıl yanıltıcı olan ise bir çeşit
Makyavelist anlayışın zihinlerde yer etmesi, taassup ve bağnazlıktır. Bu
anlayış, “madem ki ben İslam gibi kutsi bir davanın ihya ve hükümranlığını
hedefledim, elimden gelen her şeyi yapmalıyım. İslam gibi herkesin menfaatine
(küllün selametine) ait bir husus için eğer engel görüyorsam, bazı insanları,
Müslümanları, hatta mütedeyyin Müslümanları da bertaraf edebilirim” görüşünü
esas alır.
Ülkemizde son aylarda şahit olduğumuz Hizbullah vahşetinin
mantalitesi budur. “Madem ki İslam devleti kurulacak, bu uğurda küllün selameti
için cüz’ü (başka dindarları) en ağır işkencelerle sorgulayıp, domuz bağlarıyla
infaz etmek, davam gerektiriyorsa artık caiz olmuştur,” fikrindedirler. Onlara
göre bu bir zulüm değil, İslam’ın yüksek menfaatleri açısından bir izafi
adalettir. Bir defa sapma başlayınca ölçü de kaçıyor, laikperestlerle de
işbirliği yaparak, onların ellerine tutuşturdukları İsrail malı silahlarla, bir
çok Müslümanı şehid edebiliyorlar.
Bu anlayışın bir başka tezahürü de madem ki İslam’a hizmet
etmekteyim, hizmetim çok önemli, bir hizmetkar olarak ben de çok önemliyim.
Öyleyse güçlü, hatta en güçlü olmalıyım. Holdingler, bankalar, televizyon
kanalları kurmalıyım. Şartlar gerektiriyorsa faize de girerim, kanalım da
homoseksüeller bütün özendirici tavırlarıyla programlar da yapabilir, çünkü
bunlar büyük İslami hizmet menfaatine göre küçük ihlallerdir, küll için cüz
ihlal edilebilir.
Tarihte de hilafet saltanata böyle dönüşmüş, devletin selameti
için kundaktaki evlatlar, beşikteki kardeşler hunharca katledilmişlerdir. Bu
anlayış tarihte ve günümüzde sadece makro ölçekteki olaylarla değil, kişisel
değerlendirmelerimizde de (mikro ölçekte de) aktüel olan birer vahim
zaafımızdır.
Siyasi ideolojilerden Nazizm (Nasyonal Sosyalizm, Faşizm) gibi
bir ideolojinin, çok zıt gibi durduğu Komünizm (Sosyalizm) ile benzer hukuk
anlayışına sahip olması tesadüf değildir. Her iki görüşte de hukukun sadece
sosyal realitenin bir ürünü olarak ele alınıp, Marksizmin alt yapının hukuk üst
yapısını münhasıran belirlediğini, Nazizmin ise hukuki istorisizmi (tarihi hukuk
ekolünü) savunması ilginçtir.
Solcular (Sosyalistler) gelecekteki sınıfsız ve güzel günler
uğruna cinayet ve terörü mazur görüp çoğunlukla da yoksulların bugününü ve
yarınını da daha kötü ederken, milliyetçiler vatan ve millet uğruna, çeteleri ve
katliamları meşrulaştırıp, vatan ve milletin birliğine ve huzuruna zarar
veriyorlar. İslamcılar ise İslam’ın hakimiyetini sağlamak için cemiyetlerinde ve
partilerinde faşizan yöntemlerle önce kendi hakimiyetlerini kuruyorlar, sonra da
birçok İslami hükmü ihlal ederek, faaliyetlerini sürdürüyorlar. İslama ve
genellikle Müslümanlara zarar veriyorlar.
Denebilir ki insanlığın en büyük dramları, gelecekteki mefruz
bir güzellik uğruna bugünleri, dolayısıyla bütün tarihi haksızlıklar tarihine
çevirmiş olmasından kaynaklanıyor.
Faşizm, Nazizm, Sosyalizm hatta bir ölçüde Siyasal İslamcılık
gibi totaliter ve otoriter görüşler, toplumun menfaati için bireyi, küllün
selameti için cüz’ü rahatlıkla feda ederlerken, çoğunlukla başlarına geçen bir
tiran (diktatör) veya benzer bir lider tarafından ezilmektedir. Pek gariptir ki
toplum için ferd feda edilir zihniyetinin tezahürü ekseriyetle, ferd (diktatör,
tiran) için toplum feda edilir şeklinde olmaktadır. Tarih de firavunlar,
nemrutlar, yakın tarihte führerler, duçeler, şefler, başbuğlar için çok insan
(toplum) feda edilmiştir.
8. BÖLÜM
A-Şeriatın Çeşitli Manaları
Şeriat lügavi, örfi ve ıstılahi olarak değişik anlamlara
gelmektedir. Fazla detaya girmeden bu anlamları şöyle sıralayabiliriz. Şeriat,
doğru yol, hak din yolu, büyük ve geniş cadde, nur, aydınlık, ışık, Kur’an ve
Peygamberin (a.s.m.) tarif ve tebliğ ettiği yol, ilahi kanunların heyet-i
mecmuası ve din manalarına gelir.40
Istılahta; Cenab-ı Hakkın kulları için vazetmiş olduğu dini,
dünyevi, ahkamın heyet-i mecmuasıdır. Bu itibarla şeriat, din ile müradif (aynı)
olup hem ahkam-ı asliye denilen itikadiyatı hem ahkam-ı fer’iye-i ameliye
denilen ibadat, ahlak ve muamelatı ihtiva eder.41
Said Nursi ise: “İnsanlardan sudur eden ef’al-i ihtiyariyeyi bir
nizam ve bir intizam altına alıp tahdit eden kaidelerin hülasasıdır. Veya
devletin işlerini tanzim eden nizamların, düsturların, kanunların mecmuasıdır.”42
demektedir. Ona göre şeriatın yüzde doksan dokuzu ahlak, ibadet, ahiret ve
fazilete aittir, yüzde biri siyasete bakar, onu da ulü’l-emirler düşünmelidir.43
Bediüzzaman’a göre; “şeriat ulum-u esasiyenin hayati noktalarını
tamamıyla tazammun etmiş olan ulum ve fünundan mülahhasdır. Evet tezhibü’r-ruh,
riyasetü’l-kalb, terbiyetü’l-vicdan, tedbirü’l-cesed, tedvirü’l-menzil,
siyasetü’l-medeniye, nizamatü’l-alem, hukuk, muamelat, adab-ı içtimaiye vesaire
vesaire gibi ulum ve fünunun ihtiva ettikleri esasatın fihristesi, Şeriat-ı
İslamiyedir.44
Bütün bu izahlardan çıkan sonuç; şeriatın hukuku da içine alan
çok geniş bir manaya geldiğidir. İslam hukuku (Fıkıh) ise “itikat ve
ahlakiyattan tecrit edilerek yalnız ibadat, ukubat (ceza) ve muamelata müteallik
şer’i hükümlerden müteşekkildir.45
Bediüzzaman bildiğimiz bu şeriat anlayışını daha da geniş ele
almaktadır. Ona göre; “Şeriat ikidir:
Birincisi; Alem-i asgar olan insanın ef’al ve ahvalini tanzim
eden ve sıfat-ı kelamdan gelen bildiğimiz şeriattır.
İkincisi; İnsan-i ekber olan alemin harekat ve sekenatını tanzim
eden, sıfat-ı iradeden gelen şeriat-ı kübra-yı fitriyedir ki, bazan yanlış
olarak tabiat tesmiye edilir (isimlendirilir).”46 (Adetullah,
Sünnetullah, Evamir-i tekviniye, kozmolojik kanunlar)
“Evamir-i şer’iyeye karşı itaat ve isyan olduğu gibi, evamir-i
tekviniyeye karşı da itaat ve isyan vardır. Birincisinde mükafat ve mücazat
ekseri ahirette, ikincisinde, ağlebi dünyada olur. Mesela sabrın mükafatı
zaferdir, ataletin mücazatı sefalettir.”47 Önemine binaen bu hususu
şematize edersek;
|
Bildiğimiz Şeriat |
Şeriat-ı Kübra-yı Fıtriye |
|
Alem-i asgar olan insanın ef’al ve ahvalini tanzim |
İnsan-ı ekber olan alemin harekat ve sekenatını |
Görüldüğü gibi şeriat; Cenab-ı Hakk’ın sadece insanlara yönelik
emir ve kurallarından ibaret olmayıp, Adetullah (Sünnetullah) denilen ve
kainatta vaz ettiği emir ve kurallara da (tabiat kanunlarına) denmektedir.
Allah’ın her çeşit iradesi şeriattır. Bir başka şemada şöyle olabilir:
Şeriat
Şeriat-ı Kübra-yı Fıtriye
Fizik, Astronomi,
Kimya, Psikoloji,
Matematik, Sosyoloji,
Biyoloji, Sosyal Bil. vs.
Bildiğimiz Şeriat
İtikadiyat,
Ahlak,
Fazilet,
İbadet,
Hukuk,
Özel
Aile
Borçlar
Eşya
Ticaret
Kamu
Ceza
İdare
Anayasa
Monarşi
Oligarşi
Demokrasi
Burada, Said Nursi’nin bir çok dini ve ladini konuyu doğru
anlamak için önemli bir formülü olarak gördüğümüz şu meşhur vecizesini
hatırlamak da konumuzu aydınlatacaktır. “Vicdanın ziyası ulum-ı diniyedir (kelam
sıfatından gelen bildiğimiz şeriat), aklın nuru fünun-ı medeniyedir (fıtri
şeriat). İkisinin imtizacıyla hakikat tecelli eder. O iki cenah ile talebenin
himmeti pervaz eder. İftirak ettikleri vakit birincisinde taassup, ikincisinde
hile ve şüphe tevellüd eder.”(Münazarat, s. 127.)
Evet fıtri şeriatı bilmeyenler veya dikkate almayanlar taassuba,
bildiğimiz şeriatı dikkate almayanlar ise hile ve şüpheye maruz kalmaktadırlar.
B-Şeriatın anlamında sapma
Cenab-ı Hakk’ın gerek irade sıfatından gelsin, gerekse kelam
sıfatından gelsin her türlü iradesi (emri, hükmü) şeriat olduğu halde; sırf
kelam sıfatından gelen şeriat bile itikat, ahlak, fazilet, ibadet ve hukuku
muhtevi olduğu halde; İslam hukukunun da birçok şubesi bulunduğu halde,
şeriattan bunlar arasında cımbızla çekilen bir hususu kastetmek ciddi bir
inhiraftır.
“Şeriat isteruz,” “İslami devlet, kurulacak elbet,” “Ya şeriat,
ya ölüm” gibi sloganları atanların, İslam Hukukundan ziyade bunun bir şubesi
olan Kamu Hukukunu, onun bir konusu olan siyaset ve bilhassa devleti, hatta
zorba ve despotik devleti kastettikleri anlaşılıyor. Şeriatı istibdada müsait
zannediyorlar. Bir çoğu ise istibdadı kaçınılmaz ve zaruri görüyor.
Bu sebeple ülkemizde bir çok insan “elhamdülillah müslümanım,
ama şeriata karşıyım” cehlini gösteriyor. Fakat bu insanların şeriattan
anladıkları ile sözümona şeriatçıların şeriattan kastettikleri arasında büyük
bir paralellik var.
İki taraf da şeriat dediklerinde itikad ve imanın güzelliğini,
İslam’ın yüksek ahlak ve faziletin, inanç ve ibadetle gelen huzur ve tatmin
duygusunu asla kastetmiyorlar.
Bir tarafa göre devletsiz müminlerin iman ve itikatları noksan,
namazları huşusuz, bayramları da sahtedir. Çünkü İslam dini ancak ve ancak
devlet halinde yaşanabilir.48 Diğerlerine göre ise şeriat el kesip,
kırbaçlayan, kadınları zorla çarşafa sokan, erkeklerin harem sahibi
olabildikleri bir baskı rejiminin adıdır.
9. BÖLÜM
A-İslam’da Hukuk, Ahlak ve Şeriat-ı Fıtriye Muvazenesi
Hukuk, ahlak ve fıtri şeriatın, geniş anlamdaki şeriatın birer
şubesi olduğunu görmüş bulunuyoruz. Fakat konumuz hukuk (özelde Bediüzzaman ve
Gurvitch’in hukuk anlayışları) olduğundan, hukuk ile ahlak, hukuk ile fıtri
şeriat münasebetlerini ve üçünün birliktelikteki dengesini gözden geçirmeliyiz.
Bu üç terim, nasıl ki geniş anlamdaki şeriatın birer unsuru
iseler, İslam hukuku da bir anlamda ahlak ve fıtri şeriatın uzlaştığı bir zemin
mesabesindedir. Denebilir ki, İslam hukukunda norm (ahkam), fıtri şeriatın
(sosyal realite)49 ve ahlaka (etik değere) göre konulmaktadır.
Yukarıda Roubier’in Trifonksiyonalite’ye göre yaptığı hukuk
izahında da olduğu gibi ahlak ile sosyal realitenin (fıtri şeriat) arasında bazı
çelişme ve çatışmalar olabilir. Mesela fıtri şeriat, sosyal realitede köleliği,
çok eşliliği (poligamiyi) vazetmiş olabilir. Nitekim İslamın zuhurunda kölelik
(memlukiyet) bir dünya sosyo-ekonomik düzeni idi, İslam ahlakı ise bunu
kesinlikle hoşgörmediği halde, sadece ahlaki bir bakışla köleliği birden
kaldırmak yerine, sosyal realiteye (fıtri şeriata) riayetle köleliği ıslah ve
tedricen ilga yolu seçilmiştir.50 Burada köleliği defaten kaldırmak
adalet-i mahza olacaktı, köleliği ıslah ve zamanla kaldıracak ahlaki ve hukuki
tedbirler almak ise adalet-i izafi, ehven-i şerdir.
İslam’da hukuk, ahlak ve fıtri şeriat muvazenesini, misal ile
göstermek ve ecnebilerce serrişte edilen İslam’da kölelik mevzuunun hakikatini
anlamak için, normatif bir değerlendirme yaparsak;
“Sizden hiç kimse kölesine ‘kölem ve cariyem’ dememeli, ‘oğlum,
kızım, evladım’ demeli. Çünkü hepiniz Allah’ın kullarısınız.”; “Hz. Cibril bana
kölelere iyi muamele konusunda öyle tavsiyelerde bulundu ki, zannettim ki
insanlar artık köle edinemeyecekler ve bunları istihdam edemeyecekler.”;
“Belirli bir zaman sonra hepsi hür olacaklar”; “Biraderleriniz olan köleleriniz
sizin hizmetkarlarınızdırlar.”; “Yüce Allah onları sizin tasarrufunuza verdi. Bu
sebeple eli altında köle bulunduran her insan kölesine yediğinden yedirmeli,
giydiğinden giydirmelidir.”; “Yüce Allah onları sizlere köle eyledi. Eğer
isteseydi sizi onlara köle eylerdi.”51 hadislerinden köleciliğin
hukuken meşruiyetini fakat köleler lehine de oldukça iyileştirildiğini
görüyoruz.
Keza “Hangi mümin, bir köleyi azad ederse, Allah da azad ettiği
kölenin her uzvuna karşılık kendisinin bir uzvunu cehennem ateşinden azad eder,”
hadisiyle ihtiyari azad yolunu, birçok hükümle de mecburi azad yolunu şart koşan
İslam, elbetteki bu müesseseyi kaldırmayı hedeflemiş, fakat sosyal şartları da
(şeriat-ı fitriyeyi, evamir-i tekviniyeyi) gözetmiştir.
Gözetmese ne olurdu? Gayrimüslim toplumlar, savaş sonrası
müslüman esirleri sürekli olarak köleleştirirken, İslam toplumlarının aynısını
yapmaması sürekli olarak müslümanları zayıflatırken, gayrimüslimleri ise
kuvvetlendirecekti. Keza müslümanların esirleri köle yapmayıp serbest
bıraktığını duyan gayrimüslimler, ordularına daha rahat asker toplayacaklardı.
Zira düşman galiben savaşırken müslümanlara büyük zararlar verecek. Zor durumda
ise esir olup sonra da serbest kalacak ise İslam’la en ufak sorunu olan herkes,
böyle riski oldukça azaltılmış bir savaşa (ganimette elde edeceğinden)
rahatlıkla girecektir.
Köleliğin beşeri yaşama devirlerinden (vahşet ve bedeviyet,
esirlik, memlukiyet, ecirlik, malikiyet ve serbesiyet) biri olması ve zorunlu
olarak yaşanmış olması hususundaki geniş açıklamaları “Beşeri yaşama devirleri”
başlıklı yazımıza havale edip,52 şu kadarını söylemek uygun
olacaktır.
Bilindiği gibi 19. yy’da, daha önce tarih sahnesinde hiç
görülmeyen iki sınıf ortaya çıkmıştır. Sermayedarlar (burjuvazi) ve işçi sınıfı
(proleterya). Avrupa’da buharlı makinenin icadı ile birlikte yeni bir üretim
biçimi (ekonomi), yeni bir sosyal ve siyasal yapı boy göstermiş, bu, Avrupa’dan
başlayarak bütün dünyaya yayılmış, ulaşamadığı yerleri de mutlaka ama mutlaka
derinden etkilemiştir. Bu kapitalist sosyo-ekonomik üretim biçimi, tarihsel bir
zorunluluk olarak ortaya çıkmış ve yaşanmıştır. İşçi sınıfı ilk zamanlarda kadın
çocuk demeden günde on altı saat sadece boğaz tokluğuna çalışmak zorundaydılar.
Burada gayet tabii olarak denebilir ki bu gayri insani, gayri ahlaki bir
durumdur, bu bir nevi köleliktir, hiçbir çağdaş ve medeni hukuk sistemi bunu
kabul edemez ve etmemelidir. İşçi edinmek ve işçi olmak yasaklanmalıdır. Ama
bunu bütün hukuk sistemleri kabul etmek durumundaydılar ve hepsi de kabul
etmiştir.
Aynen bunun gibi nasıl ki ecir devri (kapitalizm) zorunlu olarak
yaşanmış, bazıları boğaz tokluğuna on altı saat başkasının emrinde işçi olmuş
(proleterya), bazıları da patron (burjuva) olmuştur.
İslam’ın zuhurundan önce ve çok sonra da bütün dünyada kölelik
sosyo-ekonomik düzeni hüküm sürmüştür. Nasıl ki işçi edinmek ve işçi olmak
yasaklanamaz idiyse, kölelikte o devirde yasaklanamaz bir sosyal olgudur
(evamir-i tekviniyedir). İşçi çalıştırmayı yasaklamak sadece burjuvazinin değil,
diğer sosyal sınıfların, en fazla da işçilerin aleyhinedir. Zira hiçbir patron
zorla bir işçiyi çalıştırmadığı gibi, hiçbir işçi de işsiz ve aç kalmayı
işsizliğe tercih etmemiştir. Benzer durumlar kölelerin çoğunluğu için de
geçerlidir. Köleliğin yasaklanmasıyla onbinlerce insan (köle) evsiz barksız,
yiyecek ve giyeceksiz kalacaklardı. Sosyal zeminin çok daha müsait olduğu
Amerika’da, yakın zamanlardaki yasaklama ile aynı sosyal şok yaşanmıştır.53
a-Taaddüd-ü Zevcat (Çok Eşlilik) ve İslam Hukuku
İslam’da hukuk, ahlak ve şeriat-ı fıtriye muvazenesi açısından
taaddüd-ü zevcat, ilginç bir örnektir. Kur’an-ı Kerim’de; “Eğer (kendileriyle
evlendiğiniz takdirde) yetimlerin haklarına riayet edememekten korkarsanız,
beğendiğiniz (veya size helal olan) kadınlardan ikişer, üçer, dörder alın.
Haksızlık yapmaktan korkarsanız bir tane alın, yahut da sahip olduğunuz
(cariyeler) ile yetinin. Bu ADALETTEN ayrılmamanız için en uygun
olanıdır”.(Nisa/13)
“Üzerine düşüp uğraşsanız da kadınlar arasında ADİL davranmaya
güç yetiremezsiniz; bari birisine tamamen kapılıp da diğerini askıya alınmış
gibi bırakmayın. Eğer arayı düzeltir, günahtan sakınırsanız Allah şüphesiz çok
bağışlayıcı ve esirgeyicidir.” (Nisa/129) buyurulmaktadır.
Hadis-i şeriflerde; “Bir erkeğin nikahında iki kadın bulunur da
aralarında ADALETİ gözetmezse, kıyamet gününde bir tarafı düşük, felçli olarak
gelir.”
Efendimiz (a.s.m.) zevcelerine adaletle davranır ve şöyle
derdi:”Allahım, bu benim elimden gelen ADALETTİR. Senin sahip olduğun, fakat
benim malik olamadığım ADALETTEN beni mesul tutma.”54 Keza sağlığında
Hz. Ali’nin ikinci bir evliliğine müsaade etmemişlerdir.
Ayet ve hadislerden açıkça anladığımız İslam’da tek eşliliğin
tavsiye ve temenni edildiği (adalet-i mahzanın tek eşlilik olduğu) fakat birden
fazla ve en çok dörde kadar (tetragami) evliliğin ancak bazı özel ve genel
şartlar gözetilerek hukuken meşru kılındığı (adalet-i izafi) anlaşılmaktadır.
Burada İslamiyet’in ahkamı (norm) tetragamiye izin vermekte,
İslam ahlakı (etik değer, adalet-i mahza) tek eşliliği önermektedir. Zira sosyal
realite (biyopsikososyal bütün sebepler) çok eşliliğin hukuken serbestisini
(zinayı, ailenin çözülmesi gibi daha büyük mahzurları önlemek için) bir adalet-i
izafi olarak mümkün kılmaktadır.
Bediüzzaman, taaddüd-ü zevcat müsadesinin biyopsikososyal
sebeplerini şu veciz ifadeleriyle açıklamaktadır: “Medeniyet taaddüd-ü zevcatı
kabul etmiyor. Kur’an’ın o hükmünü, kendine muhalif-i hikmet ve maslahat-ı
beşeriyyeye münafi telakki eder. Evet eğer izdivaçtaki hikmet, yalnız kaza-yı
şehvet olsa taaddüd bilakis olmalı. Halbuki, hatta bütün hayvanatın şehadetiyle
ve izdivaç eden nebatatın tasdikiyle sabittir ki, izdivacın hikmeti ve gayesi
tenasüldür. Kaza-yı şehvet lezzeti ise, o vazifeyi gördürmek için rahmet
tarafından verilen bir ücret-i cüz’iyedir. Madem hikmeten, hakikaten, izdivaç
nesil içindir, nev’in bekası içindir. Elbette, bir senede yalnız bir defa
tevellüde kabil veya ayın yalnız yarısında kabil-i telakkuh olan ve elli senede
ye’se düşen bir kadın, ekseri vakitte ta yüz seneye kadar kabil-i telkih erkeğe
kafi gelmediğinden, medeniyet pek çok fahişehaneleri kabul etmeye mecburdur.”55
Bundan başka;
1-Kadının, yaratılıştan cinsi iktidarsızlığa ve iştahsızlığa
maruz bulunması.
2-Zevcelik vazifesini görmesine mani müzmin bir hastalığa
yakalanması.
3-Kadının çocuk yapamaması.
4-Kadının ortalama ayda bir hafta hayız, her doğumdan sonra
takriben kırk gün nifas (lohusalık) hali içindeyken cinsi münasebette
bulunmasının İslam’da haram olması. Keza gebeliğin son zamanlarında zevcelik
vazifesinin ifa edilememesi.
5-Kadının cinsi kudretinin erkeğe göre 10-20 yıl evvel
zayıflaması.56
6-Başta savaşlar olmak üzere zuhur eden büyük felaketler
sebebiyle erkek nüfusunun azalması. (Almanya’da iki dünya harbi sonrası
erkeklerin kadınlara nispeti bire dört yada altı nispetinde azalmış, kadınlar
erkek ithali ve birden fazla evliliğin kabul edilmesi için gösteriler
yapmışlardır.57 Paraguay da iç savaş sonrası da böyle olmuştur.)
7-Fuhşun, cinsel hastalıkların ve cinsel sapıklıkların
önlenmesi.
8-Nüfusun artırılıp İslam hakimiyetinin yaygınlaştırılması.
9-Erkeğin biyoseksüel, kadının ise psikoseksüel yapıları
sebebiyle, erkeğin fıtraten poligamiye, kadının ise fıtraten monogamiye
yatkınlığı.
10-Zenginlik ve servetin topluma yayılması gibi sebepler
sayılabilir.
Bugün Avrupa ve Amerika’da çok eşlilik hukuken yasak olmakla
birlikte, fiilen bütün İslam ülkelerinden daha yaygın olduğunu görmekteyiz.
Metres tutarak uzun vadeli ikinci eş, fahişlerle temasla kısa beraberlikler
dolayısıyla, Batı erkeği genellikle poligamik bir hayat sürmekte, nikah ve nüfus
ciddi ölçüde azalırken evlilik dışı çocukların sayısı da hızla artmaktadır.
Şüphe yok ki bir erkeğin nikahlı (şerefli) ikinci bir eşi olmak, birçok erkeğin
nikahsız (onursuz) bir cinsel partneri olmaktan daha iyi olduğunu kadınlarda
kabul etmektedirler. Keza çocuklar için de evlilik dışı (veled-i zina, piç)
olmak büyük bir zül ve problem iken, evli anne ve babaların çocuğu olmak daha
güzel olsa gerektir.
Batı (Roma) hukukunda erkeğin ikinci evliliğine hukuken yasak
getirmekle, erkeğin ilk eşi bir ortaktan (kumadan) korunurken gerçekte ilk eş,
ikinci eş adayı, koca, çocuklar ve tüm aile zarar görmektedir. Zira ilk eşi
artık istemeyen veya ikinci bir eş de isteyen koca, ikinci evlilik yasak
olduğundan ya ilk eşini boşayacak (ki bu birinci eşe zarardır) ya da ilkiyle
hukuki evlilik devam ederken, ikincisiyle birlikteliğini de sürdürecektir (bu da
ikinci eş adayını, nikahsız metres haline getirecektir). Bu ikinci halde de
ilkin de olduğu gibi ailenin huzuru kaçacak, ailede çözülme olacaktır. Her ne
kadar kadın fıtratı eşine ortak kabul edemiyorsa da, tek eşlilik (monogami)
adalet-i mahzayı ifade ediyorsa da bu sosyal vak’a (biyopsikososyal ekonomik
durum) ikinci bir eş (adalet-i izafi) çözümünü tarih boyunca sosyal bir sigorta
olarak gerekli kılmıştır.
Bütün bu (biyopsikososyal) zorunluluklara rağmen şeriat, bir
taneden dörde çıkarmamış, belki sekiz dokuzdan dörde indirmiş ve bunu da öyle
şartlara bağlamıştır ki, o şartlara riayetle bütün mahzurlar ortadan
kaldırılmıştır.58
b-Talak (Boşanma) ve İslam Hukuku
Resul-i Ekrem (a.s.m.) şöyle buyurmuştur; “Helal olan şeylerden,
talaktan daha fazla Allah’ın nefretini celbeden bir şey yoktur.” Keza; “Cenab-ı
Hakk’ın gazabını en çok celbeden helal talaktır.” Hz. Ömer(r.a.) de şöyle dedi:
“Resulullah (a.s.m.) Hafza’yı boşadı, sonra döndü.”59
Bu hadisi şeriflerden kölelik ve taaddüd-ü zevcat konularında da
müşahade ettiğimiz hukuk, ahlak, Şeriat-ı fıtriye muvazenesini (uyumunu) daha
bariz bir şekilde görmekteyiz. Allah (cc) boşanmayı helal kılmıştır, fakat bu
onun nefretini ve gazabını celbeden bir helaldir. Burada konumuz için dikkat
çekici olan şey Cenab-ı Hakk’ın gazap duyduğu (nefret ettiği) bir şeyi de
kullarına helal kıldığı veya helal kılınanlardan bazılarının Allah’ın rızasına
uygun olmadığıdır. Rabbimizin mülkünde ve takdirinde-haşa-ortağı mı vardır ki
nefret ettiği halde, helal de kılmaktadır? Elbette ki hiçbir şeriki ve benzeri
yoktur (O Ehaddır, Sameddir). Fakat o bildiğimiz şeriatı ile fıtri şeriatını
böylelikle mezcetmektedir. Helal kılındığı halde nefret edilen bu durum münferit
(istisnai) bir durum da değildir. Yukarıda bahsedilen taaddüd-ü zevcat ve
kölelik gibi hususların yanında “Helal olan şeylerden, talaktan daha fazla
Allah’ın nefretini celbeden bir şey yoktur.” ifadesi, mefhum-u muhalifi ile daha
başka nefret celbeden helaller de vardır, fakat bu en şiddetlisidir anlamına
gelmektedir.
Yani normatif olarak (ahkama göre) talak serbestir (helaldir).
Fakat etik değere (ahlaka) göre ise gazab-ı İlahiyi gerektiren bir husustur.
Boşanmamak adalet-i mahzaya (hüsn-ü hakiki, hayr-ı mahz) daha uygun ise de,
sosyolojik ve psikolojik şartlar boşanma serbestisini bir adalet-i izafiye
(ehven-i şer, nisbi adalet) olarak kabulünü zorunlu kılmıştır.
Hıristiyanlığın Katolik anlayışı ise; boşanmanın nahoş ve
gayriahlaki yönünü esas almış olacak ki, boşanmayı yasak kılmıştır. Evlilik
ölünceye kadar sürmek zorundadır. Fakat karı-koca arasındaki evliliğin fiilen ve
düzeltilemez şekilde bittiği, evliliğin devamından iki tarafın da ciddi şekilde
zarar gördüğü bir birlikteliğin hukuken devamı, gerek karı-kocaya, gerekse
topluma ne gibi bir fayda sağlayacaktır. İşte İslam eşlere, “mümkünse
boşanmayın, bu rıza-yı İlahiye daha uygundur” diyor ama buna hukuken zorlamıyor.
c-İçki Yasağı ve İslam Hukuku
Kur’an’ı Kerim içki ile ilgili hükümlerini dört safhada beyan
etmektedir. Mekke’de inen ilk ayet şudur; “Hurma ve üzüm ağaçlarının
meyvelerinden içki yapıyor, güzel rızık ediniyorsunuz, bunda aklı eren bir kavim
için elbet bir ibret vardır.”(Nahl/67) Burada içki ile ilgili ameli bir yasak
değil de Tevhid’e dair imani bir davet (ibret) görülmektedir ki, Mekki ayetlerin
genel özelliği budur.60
İkinci ayet ise; “Sana içkiyi ve kumarı sorarlar, de ki;
“Onlarda hem büyük günah hem de insanlar için bazı faydalar vardır. Ancak
günahları faydalarından daha büyüktür.” (Bakara/219) Bu ayet inince, bazı
Sahabeler “büyük günah” diye içkiyi bırakmış, bazıları ise “insanlara faydası da
var” diyerek içkiye devam etmişlerdir.61
Üçüncü ayet; “Ey iman edenler, siz sarhoşken ne söyleyeceğinizi
bilinceye kadar namaza yaklaşmayın” (Nisa/143) Bu surette içki yalnız namaz
vakitleri yasaklanmıştır. Artık onu içenler yatsı namazından sonra içiyorlar,
sarhoşlukları geçtikten sonra sabah namazını kılıyorlardı. Bu ayet namazda,
imamın Kafirun suresini yanlış okuması üzerine nazil olmuştur.62
Dördüncü ayet; “Ey iman edenler, içki, kumar, dikili taşlar ve
fal okları ancak şeytanın amelinden bir murdardır. Bunlardan kaçınınız ki felaha
eresiniz. Şeytan içki ve kumarla, aranıza kin ve düşmanlık sokmak, sizi Allah’ı
anmaktan ve namazı kılmaktan alıkoymak ister. Artık vazgeçtiniz değil mi?”
(Maide/90, 91) Bu ayet ise bir düğün ziyafetinde içilen içki sebebiyle sarhoş
olduklarında kavmini öven bir şiir okuyan Sad’ bin Ebi Vakkas’ın, çıkan kavga
sonucu yaralanması üzerine nazil olmuştur.63
Görüldüğü gibi müşrik bir toplum önce imana davet edilip
ısındırılmış sonra, içkinin zararlarından söz edilmiş, sonra namaza mahsus bir
içki yasağı getirilmiş, sonra da tümden yasak vazedilmiştir.
Hiç şüphe yok ki, her mümin içkinin kesinlikle yasak (haram)
olduğunu bilir ve ona göre amel etmelidir. Böyle olmakla beraber kesin yasağı
getiren ayetten önceki ayetler de bizim için Kur’an’ın ahlak, terbiye, hukuk
metodolojisi, usul-füru tasnifi ve usulün (imanın) en başta geldiği, tebliğ
metod ve üslubu açısından da son derece önemli ve öğreticidir. Cenab-ı Hak
burada da hoş karşılamadığı (razı olmadığı) bir fiili direk olarak yasak
etmemiş, toplumu (ümmeti) buna hazırlayarak dördüncü safhada yasak vazetmiştir.
Müşrik toplumlarda içki o kadar önemli idi ki, bir insanın evinin mahzeninde
bulunan içkinin çokluğu ve çeşidi en büyük bir zenginlik ve iftihar vesilesiydi.
Netice olarak dördüncü ayetteki yasaklama ile ilk üç ayetteki cevaziyet hükmü
neshedilmiştir. Fakat hükmü fesholunan ilk üç ayet, bizleri irşad etmeye devam
etmektedir. Tam bu noktada “Nesh” kavramı, İslam’ın hukuk anlayışı ve
metodolojisi konusunda önem arz etmektedir.
d-Nesh ve İslam Hukuku
Nesh, şer’i bir delil ile sabit şer’i ve fer’i bir hükmün, daha
sonra gelen yeni şer’i bir delille kaldırılması, ilgası, tebdil ve tağyir
edilmesidir. Bu şekilde kendinden önceki hükmü kaldıran delile “nasih”, hükmü
kaldırılan delile de “mensuh” denilir.64
Müslüman alimlerin çoğu neshin hem eski şeriatlerde hem de
İslam’da caiz ve vaki olduğunu kabul etmişlerdir. Neshin caiziyetine dair “Biz,
bir ayeti ondan daha iyisini veya onun gibisini getirmeden neshetmeyiz veya
unutturmayız.” (Bakara/106) ayeti ve Nahl/101, Nisa/160-161, Yunus/15, Ala/6-7
ayetleri delil olarak gösterilir.
Neshi kabul etmeyen ulema, bu ayetlerin, neshin Kur’an’da
vukuuna değil de neshin aklen caiz olduğuna delil kabul ederler veya bu neshi
geçmiş şeriatlere tahsis ederler.
Bediüzzaman ise nesh konusunda müstakil bir mevzu açmamakla
birlikte, şu beyanlarından neshi caiz gördüğü anlaşılmaktadır: “Kışın tesiri
olan bir ilacın, yazın fena tesiri olur, kullanılmaz. Kezalik, kalp ve ruhların
gıdası olan ahkam-ı diniyenin fürüatı da ömrü beşerin devreleri itibariyle
tebeddüle uğrar.” (İşaratü’l-İ’caz, s. 32) “Kur’an, fer’i hükümlerden bir
kısmını neshetmiştir. Yani vakitleri bitti, nöbet başka hükümlere geldi, diye
hükmetmiştir”(İşaratü’l-İ’caz, s. 53) “Allah’ın kelamı değil ki, mensuh olmasın.
İşte zaman onu nesheder. Zararı faydasına galebesi, neshine fetva verir. Mensuh
ile amel caiz değildir.” (Münazarat, s. 117)
Gerçi bu ibareler daha ziyade eski şeriatlerin neshinden
bahsediyor gibidir. Fakat Kur’an’da neshin caiz olmayacağına dair de açık bir
beyanını biz görebilmiş değiliz. Neshi caiz gören ulema-yı cumhur (Mutezile
görmez) kendi aralarında da müttefik değildir. Bazıları mensuh ayetlerin beşyüz
civarında olduğunu kabul ederlerken, bazıları ise bunu dörde kadar indirir.
Böylelikle üzerinde ittifak edilen dört mensuh ayet vardır. Bunlar Nisa/15-16,
Enfal/65, Mücadele/12 ve Müzemmil/2-4 ayetleridir.
Nesih çeşitleri ise şunlardır:
1- Kur’an’ın Kur’anla neshi: Bakara/180. ayet, Nisa/11. ayet ile
neshedilmiştir.
2- Kur’an’ın Sünnetle neshi: İmam-ı Malik ve Ebu Hanife’nin
talebeleri kabul eder, İmam Şafi, İmam Hanbel kabul etmez. Edenler Bakara/180.
ayetinin “varise vasiyet yoktur” hadisi ile mensuh olduğunu kabul ederler.
3- Sünnetin Kur’anla Neshi: Hz. Peygamber(a.s.m.) kendi reyi ile
Beytü’l-Makdis’e doğru namaz kılarken daha sonra bu, Bakara/144. ayet ile
neshedilip kıble Kabe olmuştur.
4- Sünnetin Sünnetle Neshi: Hz. Peygamber(a.s.m.) “size kabir
ziyaretini yasaklamıştım. Şimdi artık onları ziyaret ediniz.” buyurarak, bir
önceki sünnetini neshetmiştir.
Kur’an’ı Kerim’de nesh de kendi içinde dörde ayrılır:
1- Kıraat ve hükmün birlikte neshedilmesi: Bu görüş
azınlıktadır. Fakat eski şeriatların neshi böyledir.
2- Hükmün neshedilip, tilavetin bırakılması: Bu tür neshin ilki
kıbleye dair olanıdır. Bakara/115. ayet 144. ve 149. ayetle nesholunmuştur.
3- Tilavetin neshedilip, hükmün yerinde kalması: Bu tür neshe de
ihtiyar ve evli zanilerin recmedilmeleri hakkındaki ayet örnek verilir.
4- Hükmün vasfının neshedilmesi: Bu tür bir nesh olmayıp aslında
meşhur bir nas üzerinde bir ziyadeliktir.65
İslam’ın (gerek helallere gerekse haramlara dair) hüküm koyarken
izlediği tedricilik prensibi (şeriat-ı muaddil ve mükemmil) ve nesh müessesesi,
İslam hukuk telakkisini anlamak için çok önemli ipuçları vermektedir.
Çoğunlukla Şeriat-ı müessis, adalet-i mahza (Hüsn-ü hakiki,
hayr-ı mahz) Şeriat-ı Muaddil ise adalet-i izafiye’ye (ehven-i şer, adalet-i
nisbiye’ye) tekabül etmektedir. Yukarıda muhtelif örneklerle de ele aldığımız
gibi tedricilik ve nesh hem eski şeriatlerde hem de İslam şeriatinde önemli bir
yer tutmaktadır ve bilhassa şeriat-ı muaddil (adalet-i izafiye) fonksiyonu ifa
eder.
Yani İslam’da da hüküm (norm) konurken hem içtima i şartlar
(sosyal realite) hem de yüksek İslam ahlakı (etik değer) belirleyici
(determinan) bir rol oynamaktadır. Fakat en iyiyi ve en güzeli (hayr-ı mahzı)
hedef tutan bir anlayış da asıl maksaddır.
Burada sıkça düşülen hatalar ya hükmü (normu) münferiden ele
alan zahiri ve lafzi yorumu (normativist anlayış) ya bu hüküm şimdi uygulanamaz
(sosyal realiteyi esas tutan totaliter ve örfi) yorumu ya da hükmü (normu) ve
sosyal şartları (sosyal realiteyi) hiç hesaba katmayan doğal hukuk (romantik)
yorumudur. Halbuki İslam Hukuku bu üç unsuru birlikte içermektedir. Birinin
yokluğu (olmazsa olmaz şartı) hukuku hukuk olmaktan çıkarır.
B-Hukuk ve Ahlakın Farkları ve Benzerlikleri
Yazımızın başından beri hukuk ile ahlakı (etik değeri)
çoğunlukla birlikte zikrettik, zira ahlak (etik değer) hukuku belirleyen üç
unsurdan biri ve en önemlisidir. Hukuk netice olarak ahlakı (adaleti, etik
değeri) sosyal ortamda gerçekleştirmeyi hedefleyen deontololojik (olması
gereken) bir mefhumdur. Fakat önemli bir sorun da ahlaki bir hüküm ile hukuki
bir hükmü birbirinden ayırt edememek ve aynı saymak yada ahlak ile hukuku
birbirinden tamamen kopuk ve zıt gibi telakki etmektir. Biz burada fazla detaya
girmeden konumuz ile ilgisi kadar benzerlik ve farkları bir şemayla anlatmaya
çalışalım.66
|
Ahlak |
Hukuk |
Ortak Özellikler |
|
İçe dönüktür. |
Dışa dönüktür. |
İç düşünceyle ilgilenme, |
|
Otonomdur. |
Heteronomdur. |
Hukukun da otonom yanı vardır: |
|
Kişisel iyidir. |
Toplumsal iyidir. |
İkisi de iyidir. |
|
Özgürlük daha geniştir. |
Özgürlük daha dardır. |
İkisi de özgürlükçüdür. |
|
Etik maksimumdur. |
Etik minimumdur. |
İkisi de etiktir. |
Son önermeye şu örneği verebiliriz: Bir patron işçisine,
anlaşmış oldukları ücreti eksiksiz olarak vermezse ahlaka da hukuka da aykırı
davranmış olur. Ücreti tam olarak verdiğinde hukuka uygun davranmış olur.
Ücretten fazla (sevindirmek için, ihtiyacına binaen) verirse ahlaki bir davranış
sergiler. Hukuka uymak, ücreti tam vermek bu anlamda etik minimumdur (asgari
ahlaktır).67
Bu konuya İslam Hukukundan da örnekler verirsek:
“(Mirastan payı almayan) yakınlar, yetimler ve yoksullar miras
taksiminde hazır bulunursa bundan, onları da rızıklandırın ve onlara güzel söz
söyleyin” (Nisa/8. Ayet) hükmü hukuki bir hüküm olmaktan çok ahlaki bir
hükümdür. Bu ayette sözü edilenler, mahkemelere müracaatla mirastan pay
isteyemeyecekleri gibi, “pay sahipleri de” hukuken bir borç altında değildirler.
Buna rağmen pay sahibi olmayan yakınların rızıklandırılmasıyla, İslam’ın güzel
ahlakına uyulmuş olur.
İslam aile hukukuna göre kadın çocuğuna bakmak, hatta onu
emzirmek zorunda değildir, ev işleri yapmak zorunda değildir, kayınpederine,
kayınvalidesine bakmak zorunda değildir. Aile sıkıntıda da olsa şahsi mal
varlığından ailesine harcamak mecburiyeti de yoktur. Bu hukuki hükümler sözümona
İslami feministler denen gurup tarafından yanlış anlaşılmaktadır. Bu tür
yükümlülüklerin hukuken takibe konu olmaması böyle davranışların rıza-yı
İlahiyeye uygun, ahlaki birer davranış olduklarını göstermez. Bilakis, İslam
değil kayınpedere, kocaya, çocuğa; yedi kat yabancıya, bir gayrimüslime, hatta
bir hayvana bile yadım etmeyi bize hukuken değilse bile ahlaken emretmektedir.
İslam özel hukukuna dair bu örneklerden sonra İslam Kamu (Ceza)
hukukuna dair de bir örnek verirsek: Bilindiği gibi zina hem kebairden (büyük
günah) olduğu gibi hem de ceza hukukunda (ukubat) cezası ölüm (recm) olan nadir
suçlardandır. Böyle büyük ve önemli bir suç olmakla birlikte, ispatı da son
derece zor olan bir suçtur. Öyle ki toplam dört şahidin hepsi aynı şekilde
şehadette bulunmaları gerektiği gibi, üç kişi şahitlik edip dördüncüyü
bulamasalar veya dört kişiden biri vazgeçse, hepsi birden seksen sopalık ceza
görür. (Nur/4. ayet) Çok zor olan başka bir hususta dört şahidin de cinsi
münasebetin en mahrem yönünü bile görmüş olmaları şartıdır.68
Bunlar ve daha birçok şart dolayısıyla bütün İslam tarihi
boyunca zina sebebiyle recmedilenlerin sayısı iki veya üç tanedir. Buradan
anlıyoruz ki İslam, çok önem verdiği bir suçun dünyada mutlaka
cezalandırılmasını ve suçun şuyuunu (yayılmasını) vukuundan beter bulduğunu
söyleyebiliriz.
C-NETİCE
Bütün bu izahlardan çıkan sonuç şudur. Hukukun üç unsurunun
bulunduğu, bunlardan ahlakın (etik değerin, adaletin) hukukun esas belirleyicisi
olup, hüküm buna göre konduğunda adalet-i mahza, ikinci bir unsur olan sosyal
realiteye (şeriat-ı fıtriye, evamir-i tekviniye) göre zorunlu olarak konduğunda
ise adalet-i izafiye gerçekleşir.
Burada mutlaka adalet-i mahzayı (ahlakı) esas alıp diğer iki
unsuru (norm, sosyal realite) önemsemeyelim diyenler gayet azınlıktadır.
Bazıları da sadece işine geldiği özel durumlarda nadiren bu tutumu
sergilemektedir. Fakat çoğunluğumuz fikren değilse bile tatbikatta adalet-i
izafiyeci bir anlayış sergilemekteyiz. En ufak bir sosyal zorlama da adalet-i
mahzadan vazgeçiyoruz. Bunu bazen dine hizmet gerekçesiyle yapıyoruz ki İslam’ın
hedefi adalet-i mahzayı gerçekleştirmektir.
Evet İslam adalet-i izafiyeyi de kabul etmektedir. Fakat tek bir
şartla; adalet-i mahzanın tatbikinin gerçekten de mümkün olmadığı durumlarda.
Ama çoğunlukla adalet-i mahzanın tatbikinin mümkün olduğu durumlarda bile
işimize gelen adalet-i izafiyeyi tercih ediyoruz ki, bu artık izafi de olsa bir
adalet değil, zulümdür.
Burada şu soru akıllara gelebilir. Madem ki hayr-ı mahz ve
hüsn-ü hakiki olan adalet-i mahzadır, adalet-i izafiye ise ehven de olsa bir
şerdir. Öyleyse adalet-i izafiyeye neden cevaz verilmektedir? Neden sadece
hayr-ı mahz olan adalet-i mahza emredilmemektedir?
Kur’an’ın dört esasından hareketle bunu cevaplayabiliriz.
Kur’an-ı Kerim’in dördüncü esası olan “adaletin” anlaşılabilmesi için “her şey
zıddıyla bilinir” sırrınca, zulüm olmadan izafi adalet, izafi adalet olmadan da
mahz adalet bilinemez, imtihan sırrı tecelli etmez, Ebubekirler ile
Ebucehillerin farkı anlaşılamaz.
Kur’an’ın üçüncü esası olan haşir; dünyada mutlak adaletin ve
Cennetin olmadığını, bu sebeple gerçek mükafatlandırmanın da olmadığını, aynı
şekilde gerçek cezalandırmanın (Cehenneminde) olmadığını, keza dünyadaki
mahkemelerin yetersizliğini ve bir mahkeme-i kübranın varlığını zaruri
kılmaktadır.
İkinci esas nübüvvet ise bize bu hakikatleri ders vermekte; “ey
insanlar gelin hüsn-ü hakiki ve hayr-ı mahz (adaleti mahz) taraftarı olalım onu
gerçekleştirmeye çalışalım” demekte, insanların uymaları gereken kuralları
(şeriatları) getirmektedir. Fakat peygamber de olsalar adalet-i mahzayı
gerçekleştirmeye tam muvaffak olamamaktadırlar.
Zira Tevhid hakikati Cenab-ı Hakkın varlık ve birliğinde ortağı
ve yardımcısının olmadığını, hükümranlığının mutlak olup kimseye ihtiyacının
olmadığını, buna mukabil her şeyin (insanların, peygamberlerin) ona muhtaç ve
mahkum olduklarını bize ders vermektedir. Hüsn-ü hakiki ve hayr-ı mahz (ve
herşey) onun yed-i kudretindedir. O bu dünyayı bir tarla ve imtihan yeri
kılmıştır, mahsulatın ve imtihan sonuçlarının (ceza ve ödüllerin) alınacağı yer
olarak başka bir dünyayı vaadetmektedir. İnsanlar (ve enbiya) ne kadar arzu
etseler de öbür dünyanın güzelliklerini bu dünyada bulamayacaklardır.
Milyonlarca insanı öldürtmüş, Sibiryalara sürdürtmüş,
işkencehaneler ve halk hapisaneleri kurmuş, aileleri parçalamış, çocukları anne
ve babalarından ayırmış Stalin ve diğerleri (Lenin, Mao, Hitler, Musollini,
Nemrut, Firavun) dünyada en ağır ceza olarak idama mahkum edilebilirler. Halbuki
haksız yere bir kişiyi öldürenin cezası da idamdır. İşte insanlar bu ve benzeri
durumlarda, haksızlık ve zulüm zamanlarında, Rablerini, onun hakiki ve mutlak
adaletini, bu adaletin tevzi ve tatbik olacağı haşir ve sonrasını (Cennet ve
Cehennemi) şiddetle isteyecekler “Cennet ucuz değil, cehennem dahi lüzumsuz
değil, zalimler için yaşasın cehennem!” diye haykıracaklardır.
Bir başka cevapta şu olabilir: Madem ki istirahat döşeğindeki
yeknesak bir hayat, hayr-ı mahz olan vücuttan ziyade, şerr-i mahz olan ademe
yakındır. Bu sebeple hastalık da güzeldir ve hayırlıdır. Aynı şekilde dünyadaki
sosyal hayatımızın ve uhrevi hayatımızın vücudu ve hayatiyeti bir takım
haksızlık, zulüm ve adalet-i izafiye ile kemal bulacak, adalet-i mahzanın
güzelliği tezahür edecektir. Fakat hastalığın, neticeleri itibariyle güzellik ve
faydalarına rağmen insana düşen sağlığını korumak, hastalıktan kaçınmak ve
hastalık sebeplerini kötü bilmektir. Bunun gibi haksızlık ve zulümlerin
neticeleri itibariyle güzellik ve faydalarına rağmen bizler, haksızlık ve
zulümlerden uzak durmak ve zalimleri kötü bilmek durumundayız. Ve öylece biliyor
ve kabul ediyoruz. Fakat Rabbimizin bunlara tanıdığı müsadenin de büyük
hikmetlere mebni olduğunu unutmamalıyız. Zira, “insan zulmeder, kader adalet
eder.” (Şualar, s. 253)
Yazımızı Bediüzzaman’ın şu veciz sözleriyle tamamlayalım.
“Bir işte muvaffakiyet isteyen adam, Allah’ın adetlerine karşı
savfet ve muvafakatini muhafaza etsin ve fıtratın kanunlarına kesb-i muarefe
etsin (uysun) ve heyet-i içtimaiye rabıtalarına (sosyal yapı ilişkilerine)
münasebet peyda etsin. Aksi takdirde, fıtrat, adem-i muvafakatle cevap
verecektir.
Ve keza, heyet-i içtimaiyede (sosyal olguda) umumi cereyana
muhalefet etmemek lazımdır. Muhalefet edildiği takdirde, dolabın üstünden düşer,
altında kalır. Binaenaleyh, o cereyanlarda, tevfik-i İlahiyenin müsaadesine
mazhariyet dolayısıyla o dolabın üstünde, Muhammed-i Arabi Aleyhissalatü
Vesselamın hak ile mütemessik olduğu (sımsıkı sarıldığı) sabit olur.
Evet, Hazret-i Muhammed Aleyhissalatü Vesselamın getirdiği
şeriatın hakaiki, fıtratın kanunlarındaki muvazeneyi muhafaza etmiştir.
İçtimaiyatın rabıtalarına (sosyolojik ilişkilere) lazım gelen münasebetleri
ihlal etmemiştir. Zaman uzadıkça, aralarında ittisal (bitişme) peyda olmuştur.
Bundan anlaşılır ki; İslamiyet nev-i beşer için fıtri bir dindir ve içtimaiyat,
tezellülden vikaye eden (sarsıntıdan koruyan) yegane bir amildir.69
“Elhasıl: Hayr-ı kesir (büyük hayır) için şerr-i kalil (küçük
şer) kabul edilir. Eğer şerr-i kalil olmamak için, hayr-ı kesiri intac eden
(netice veren) bir şer terk edilse, o vakit şerr-i kesir irtikab edilmiş
(işlenmiş) olur. Mesela, cihada asker sevk etmekte, elbette bazı cüz-i ve maddi
ve bedeni zarar ve şer olur. Fakat o cihadda hayr-ı kesir var ki, İslam,
küffarın istilasından kurtulur. Eğer o şerr-i kalil için cihad terk edilse, o
vakit hayr-ı kesir gittikten sonra, şerr-i kesir gelir. O, ayn-ı zulümdür. Hem
mesela, kangren olmuş ve kesilmesi lazım gelen bir parmağın kesilmesi hayırdır,
iyidir. Halbuki zahiren bir şerdir. Parmak kesilmezse, el kesilir; şerr-i kesir
olur.
İşte, kainattaki şerlerin, zararların, beliyyelerin (belaların)
ve şeytanların ve muzırların halk ev icadları şer ve çirkin değildir. Çünkü çok
netaic-i mühimme için halk olunmuşlardır. Mesela, melaikelere şeytanlar musallat
olmadıkları için, terakkiyatları yoktur, makamları sabittir, tebeddül etmez.
Keza hayvanatın dahi, şeytanlar musallat olmadıkları için, mertebeleri sabittir,
nakıstır.
Alem-i insaniyette ise meratib-i terakkiyat ve tedenniyat,
nihayetsizdir; Nemrudlardan, Firavunlardan tut da Sıddıkin ve Enbiyaya kadar,
gayet uzun bir mesafe-i terakki var.”70
“Allah’ın rahmetinden fazla rahmet edilmez, Allah’ın gazabından
fazla gazab edilmez. Öyle ise işi bırak o Adil-i Rahime. Fazla şefkat elemdir,
fazal gazap zemime.” (Sözler, s. 663) “İhsan-ı İlahi’den fazla ihsan, ihsan
değildir.” (Sözler, s. 657)
Dipnotlar
1. Bu soruya dört kadınla evlilik, kız çocuklarının
mirastan, erkeğe göre yarım hisse alması ve esirlik gibi bazı hususları da ilave
edebiliriz.
2. Büyük Larausse, 14. cilt, s. 7.
3. Şamil İslam Ansiklopedisi, c. 3, s. 392 vd.
4. A.g.e., s. 395.
5. Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat, TÜRDAV, s.
1050.
6. Hüseyin Hatemi, İnsan Hakları Öğretisi, İşaret Yay., İst.
1988, s. 313, 314.
7. Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat, s. 94.
8. Bu dört cevabı birinci dipnottaki sorulara da büyük
ölçüde tatbik etmek mümkündür.
9. Paralel izahlarda bulunan Paul Roubier ve Alf Ross’un
yaklaşımlarını da kısmen ele alacağız. Bu izahları Tarık Özbilgen’in Eleştirel
Hukuk Başlangıcı Dersleri (İst. 1976); Niyazi Öktem, Hukuk Felsefesi (İst. 1986,
Der Yayınları); Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine (İst. 1979, Fakülteler
Matbaası) kitaplarından faydalanarak yapacağız.
10. İşbu özet ve plan yazımızın esas maksadı olan bundan
sonraki kısımlarının bir hülasası ve pusulası hükmünde olup, sonraki kısımların
anlaşılması ve özellikle Gurvitch ve Bediüzzaman metodolojisinin mukayesesi
açısından şemalar ile birlikte dikkatlice tetkik edilip ileriki safhalar için de
hatırda tutulmalıdır. Fakat bir çok detayı da olan bu teknik konunun anlatılması
ve anlaşılması da sadece şema ve özet ile mümkün olamayacağından, detayların
anlatımı sonunda tekrar tetkiki de önem arz etmektedir.
11. Eleştirel Hukuk Başlangıcı Dersleri, s. 13.
12. Özbilgen, “geniş paçalı pantolon giymeyenler” örneğini
veriyor.
13. A.g.e., s. 17 vd.
14. Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 13.
15. A.g.e., s. 15.
16. A.g.e., s. 19 vd.
17. İslam alimlerinin eskiden beri bu üçlü tasnifi
yaptıkları bendenize, İslam Hukukçusu Prof. Dr. Hayrettin Karaman tarafından
ifade edilmiştir.
18. Fıkıhta Şer’an; Akl-ı selim sahiplerince müstahsen olup,
münker olmayan şey demektir. Keza; ihsan, ma’ruf, cud, seha, bezl ve ata olunan,
atiyye, tanımak, bilmek, ikrar etmek, arka arkaya tetebbu ve tevali etmek, Allah
(cc) tarafından ululemre, sultana tevdi olunan hüküm, müstahsen yani Hz.
Peygamberin (a.s.m.) iyi gördüğü şeyler gibi manalara da gelir.
19. Bu kelimelerin manaları Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik
Büyük Lügatten alınmıştır.
20. Böyle bir şemada örf bir hukuk unsuru olduğu gibi, aynı
zamanda da İslam Hukukunun kaynaklarından biridir. Kur’an ve Sünnete aykırı
düşmeyen bir örfi kural insanları bağlayıcıdır.
21. Bildiğimiz kadarıyla Üstad müstakil bir risale halinde
bu meseleleri yazma fırsatı bulamamıştır. Eğer bu gerçekleşse idi, değme hukuk
filozoflarını imrendirecek bir eser ortaya çıkacaktı. Bunu nereden mi biliyoruz?
Mücmelen ifade ettiği kısımlarda bile Gurvitch’lerin Roubierler’in ciltlerle
anlattıklarını çözümlüyor da ondan.
22. Bediüzzaman Said Nursi, Münazarat, Yeni Asya Neşr., İst.
1996, s. 121 vd.
23. Beşeri yaşama devirlerine (vahşet ve bedeviyet, esirlik,
memlukiyet, ecir ve malikiyet ve serbestiyet) göre tebeddül.
24. Burada hem Kütüb-ü salife ile ilgili nesh hem de
Kur’an’ın kendi içindeki neshin kastedildiği muhtemeldir.
25. Bediüzzaman Said Nursi, İşaratü’l-İ’caz, Yeni Asya
Neşr., İst. 1997, s. 52, 53.
26. A.g.e., s. 32.
27. Bediüzzaman Said Nursi, Hutbe-i Şamiye, Yeni Asya Neşr.,
İst. 1995, s. 123.
28. Bir kural yaptırımla donatıldığı için hukuk kuralı
olmamakta ve fakat hukuk kuralı olduğu için maddi yaptırımla donatılmaktadır.
29. Bediüzzaman Said Nursi, Sözler, Yeni Asya Neşr., Germany
1994, s. 647.
30. Safa Mürsel, Bediüzzaman Said Nursi ve Devlet Felsefesi,
Yeni Asya Yay., İst. 1995, s. 402.
31. Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 13.
32. Bediüzzaman Said Nursi, Mektubat, Yeni Asya Neş., İst.
1997, s. 56 vd.
33. Hadis Ansiklopedisi (Kütüb-ü Sitte) 5. Cilt, s. 379.
34. Mektubat, s. 253 vd.
35. Hutbe-i Şamiye, Yeni Asya Neşr, İst. 1993, s. 153 vd.
36. Aşağıdaki mealler ve parantez içindeki açıklamalar
Diyanet İşleri Başkanlığı’nın hazırlattığı, “Kur’an-ı Kerim ve Türkçe Açılamalı
Meali”nden alınmıştır. Hazırlayanlar: Prof. Dr. Ali Özek, Prof. Dr. Hayreddin
Karaman, Prof. Dr. Ali Turgut, Prof. Dr. Mustafa Çağrıcı, Prof. Dr. İbrahim Kafi
Dönmez, Prof. Dr. Sadrettin Gümüş.
37. Vurgular asıl metinde yer almaktadır.
38. Bkz. Metin Karabaşoğlu, Camide Dans Var, Karakalem, İst.
1998 içinde “İçimde Bir Yahudi Var.”
39. Akitlere riayet emri kamu hukukundan çok özel hukuku
(medeni hukuku) ilgilendirdiği gibi, bu ayette sosyallik ile ilgili bir başka
yön de görülmemektedir. Özel hukuk ve akitler ise kamusal menfaat ve
yönelişlerin en aza indiği, adalet-i izafiyenin en az gerektiği hukuk sahasıdır.
40. Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat.
41. Ömer Nasuhi Bilmen, Istılahat-ı Fıkhiye Kamusu.
42. Devlet Felsefesi, s. 370.
43. Bediüzzaman Said Nursi, Divan-ı Harb-i Örfi, Yeni Asya
Neş., İst. 1993, s. 28; Bediüzzaman Said Nursi, Tarihçe-i Hayat, Yeni Asya Neş.,
Germany 1994, s. 62
44. Bediüzzaman Said Nursi, İşaratü’l İcaz, Yeni Asya Neş.,
İst. 1994, s. 166.
45. Istılahat-ı Fıkhiye Kamusu, c. 1, s. 13.
46. Hutbe-i Şamiye, s. 137, 138.
47. A.g.e., s. 135.
48. Mehmet Göktaş, Devletsiz İslam, İstişare Yay., Kayseri
1997.
49. Burada Şeriat-ı fıtriye elbette ki sosyal realiteyi
(sosyal olguyu) de içine alan daha geniş bir kavramdır. Zira fıtri şeriat bütün
kainatta hükümfermadır. Fakat hukuk bütün fıtri şeriat hükümlerini dikkate almak
zorunda olmakla birlikte daha ziyade sosyal hayatı düzenlediğinden, fıtri
şeriatın içtima i zemindeki şeriat olduğunu düşünmeliyiz
50. Bu konuda bkz. Köprü, Kış/2000, s. 59.
51. Ahmet Akgündüz, Osmalı’da Harem, OSAV Yay., İst. 1995,
s. 139 vd.
52. Köprü, Kış/2000, s. 49 vd.
53. Kölelik hukuken Amerika’da 1865’de, İngiltere’de
1807’de, Fransa’da 1848 de ilga edilmiş, fakat fiilen daha uzun süre devam
etmiştir. Gerçek manada ilga, 1948 İnsan Hakları Beyannamesi ile olmuşsa da
siyahlarla ilgili çifte standart günümüze kadar ulaşmıştır.
54. Bekir Topaloğlu, İslam’da Kadın, Yağmur Yay., İst. 1980,
s. 100.
55. Sözler, s. 373.
56. İslam’da Kadın, s. 101 vd.
57. Vehbi Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, 9. Cilt, s.
136.
58. Münazarat, s. 122.
59. İslam Fıkhı Ansiklopedisi, 9. Cilt, s. 283.
60. Her ne kadar Elmalılı Tefsirinde (c. 2, s. 89, 245) ve
Diyanet İşleri Başkanlığının hazırlattığı mealin açıklamasında da içkinin güzel
rızka mukabil zikredilmiş olmasından bahisle, içkinin burada da haram
kılınmamakla beraber kötülendiği yorumu yapılıyorsa da bunun üç noktadan
isabetli olmadığını, (haddimizi aşarak) düşünüyoruz. 1-Bu dört safhanın tedricen
içki aleyhine sertleştiği genel kabul görmüştür. Halbuki ikinci ayet “içki ile
birlikte kumarın da bazı faydalarından” bahsediyor. Şu halde en yumuşak beyanı
ifade eden birinci ayette (ikinci ayetin beyanı böyle iken) içkinin kötülenmesi
zorlama bir yorum olabilir. 2-Bu yorum; içkinin dördüncü ayet ile kesinlikle
yasaklandığını baştan beri (çocukluğundan beri duyan) bir (güzel) zihniyetin
dördüncü safhadaki yasak ve kötülemeyi ilk safhaya da sirayet ettirmesi de
olabilir. 3-Usul (İman) Füru (amel) tasnifinde; amelin tatbikinde tereddüt
uyandırmamak gayesiyle her zaman temel esas olan Usulün (İmanın) en azından o
zamanki müşrik Araplar için daha önemli olacağını göz ardı etmekten da
kaynaklanabilir. 4-Unutulmamalıdır ki, dördüncü ayet gelene kadar bazı Sahabeler
içkiye devam etmişlerdir.
61. Şamil İslam Ansiklopedisi, c. 3, s. 89.
62. A.g.e., c. 3, s. 89.
63. A.g.e., c. 3, s. 89.
64. A.g.e., c. 3, s. 88 vd.
65. Bu konuda A.g.e., c. 3, s. 88 ve devamından başka
detaylı bilgi için bkz., Musa K. Yılmaz, Kur’an’da Nesih ve Mensuh Var mıdır?,
Yeni Asya Neş., İst. 1998.
66. Bkz. Hukuk Felsefesi, s. 41.
67. Bkz. Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 70-83.
68. Bkz. Abdulkadir Udeh, İslam Ceza Hukuku ve Beşeri Hukuk,
İst. 1978, c. 3, s. 211 vd.
69. İşaratü’l İ’caz, s. 165.
70. Mektubat, s. 47.