Osmanlı’da mecelle reformu

Osmanlı, medeni hukuk alanına giren konuların büyük bir bölümünü
Mecelle adıyla bir kanun halinde düzenleme ihtiyacını neden hissetmiştir? Bu
sorunun iki cevabı var: Biri klasik İslam hukukundaki “fetva” (doktrin) ve
“kaza” (yargılama) sisteminin artık yetersiz kalması, çağın ihtiyaçlarına cevap
verememesi… Nitekim Mecelle, İslam dünyasında, belli fasıllar ve maddeler
halinde düzenlenmiş ilk kanun derlemesi, yani kodifıkasyondur, “müdevvenat”tır.

İkinci sebep şudur: Kanunların şahsîliği ilkesine, yani
şahısların inançlarına dayanan “çok-hukuklu” sistem yerine, mülkîlik (ülke)
prensibine dayanan ve böylece din farkı gözetmeden “ülke”deki herkes için
geçerli olacak kanun derlemelerine (kodifıkasyon) ihtiyaç duyulmuştur. Nitekim
Mecelle, din ayırımı gözetmeden bütün Osmanlı vatandaşları için geçerli bir
kanundur.

Klasik fıkıhta bir içtihat başka bir içtihadı ortadan
kaldırmazdı. Bu durum her ne kadar doktrinde zenginlik meydana getiriyorsa da,
bugün bildiğimiz anlamda “kanun” olmadığı o devirlerde, bir kadı (Şer’iye
mahkemesi yargıcı) bir içtihada, başka bir kadı başka bir içtihada göre karar
veriyor, aynı konuda çelişkili hükümler ortaya çıkıyordu.

Ayrıca, elde hazır kanun metinleri olmadığı için, kadıların
yüzlerce, binlerce eski içtihat, fetva ve emsalden hüküm çıkarmaları çok zordu.
Klasik fıkıh sisteminin nasıl tıkandığını, Mecelle’yi hazırlamak için
oluşturulan Mecelle Cemiyeti’nin mazbatasında da okuyoruz. Sadeleştirerek buraya
alıyorum:

“Fıkıh ilminin dünya işlerine ilişkin yönleri üç kısma
bölünmüştür: Münakehat (evlenme), muamelat (akdi işlemler) ve ukubat (ceza).
Medeni milletlerin temel kanunları da bu üç kısma ayrılmıştır ve muamelat kısmı
medeni kanun diye adlandırılır. Medeni kanuna karşılık, Devlet-i Aliyye’de
eskiden beri pek çok kanun ve nizamlar yapılmıştır…”

Ancak yeni ihtiyaçlar ve hayatın teferruatlı sorunları
karşısında bu eski düzenlemeler yetmediği gibi, yargıçlar da işin içinden
çıkamamaktadır:

“Fıkıh ilmine muttali olmadıklarından hakim (yargıç) efendiler
kanunların ve nizamların dışında olarak yargılamayı istedikleri kalıba
döküyorlar…”

Binlerce fetva ve emsalden oluşan, bir konuda çeşitli
içtihatları içeren fıkıh ilmine vakıf olmak ise çok zordur. Çünkü “fıkıh, bir
bahr-i bipâyân”dır, uçsuz bucaksız bir denizdir:

“Fıkıh uçsuz bucaksız bir deniz olup bundan hukuki meseleler
için gereken kuralları çıkarmak ve mahkemedeki davaları çözebilmek hayliden
hayliye maharet ve melekeye bağlıdır. Bilhassa Hanefi mezhebi üzerine fetva
kitap-larında pek çok müçtehitler gelip (dokt-rin alanında) yoğun ihtilaflar
meydana gelmiş… İşte bunca farklı görüşler içinde, gereken görüşü ayırd edip
hadi-selere tatbikte büyük zorluk vardır. Kaldı ki, asırların değişmesi ile örf
ve âdete dayanan fıkıh meseleleri bile değişir… Fıkhi meseleleri kavramak ve
dibine ulaşmak güçtür.”1

Halbuki, Osmanlı ülkesinin acil kanuni düzenlemelere ihtiyacı
vardır.

Osmanlı bu “uçsuz bucaksız deniz”in içinden çıkamadığı için, bir
taraftan Batı’dan esinlenen kanunlar çıkarmış, öbür taraftan Batı sitilinde bir
kanun (kodifıkasyon) olan Mecelle’yi yürürlüğe koymuştur.

Mecelle, sadece fetvalar sisteminin içinden çıkılmaz hale gelmiş
olmasından değil, Batının kapitülasyon niteliğindeki baskılarından kurtulmak,
yani ülkenin bağımsızlığı bakımından da zorunlu idi. Şer’iye mahkemelerini
reddederek, Kapitülasyon ve Kilise mahkemelerine giden yerli ve yabancı
gayrimüslimlere karşı devletin egemenliğini sağlaması, ancak din farkı
gözetmeyen mülki kanunlarla ve mahkemelerle mümkün olurdu.

“Frenkler dahi ‘kanununuz ne ise meydana koyunuz, biz de görelim
ve tebaamıza bildirelim’ derler idi.” Cevdet Paşa’nın bu sözleri, durumu çok
veciz bir şekilde özetlemiştir.

“Devlet-i muntazama”

Mecelle’yi anlamak için, onu hazırlayan üç faktörü dikkate almak
lazım:

1- Fıkıh sisteminin hem içerik bakımından hem fetva ve kaza
(yargılama) usulü bakımından yetersizliği ve bundan doğan kanun ihtiyacı,

2- Fransa’nın Fransız Medeni Kanunu’nu Osmanlı’ya kabul ettirmek
için uyguladığı ağır baskılara karşı milli bir medeni kanun yaratma ihtiyacı,

3- Cevdet Paşa gibi dahi bir hukukçunun ve devlet adamının
varlığı.

Ve Cevdet Paşa, Mecelle’yi gerçekleştirmek için hem eski
sistemin savunucusu olan tutucularla, hem Fransa ile çarpışmak zorunda
kalmıştır.

Fıkıh sisteminin o zaman bile yetersiz kaldığını anlamak,
günümüzdeki ideolojik ve siyasi tartışmalar bakımından önemlidir. “Çok-hukuklu
sistem”in yabancı müdahalelere yol açtığını anlamak da günümüzdeki bu
tartışmalar bakımından önemlidir.

Mecelle’nin temelinde “Metn-i Metin” vardır. “Sağlam metin”
anlamına gelmektedir. Dağınık, karışık fetvalar yığınını, konulara göre tasnif
edip, bugünkü kanun anlayışımıza benzeyen bir “sağlam metin” yani bir kitap
oluşturmak… Bunlar mahkemelere dağıtılacak, böylece yargıçların elinde bir
hukuk kaynağı bulunacaktır; karmakarışık, çoğu elde mevcut olmayan fetvalar
yığınıyla uğraşmak zorunda kalmayacaklardır. Bu çaba, aynı zamanda, hukuk
birliğini sağlama yönünde bir gayrettir.

Amaç, Cevdet Paşa’nın deyimiyle, bir “devlet-i muntazama” haline
gelmektir. Çok-hukuk kargaşasıyla ve fetva sisteminin dağınıklığıyla bu mümkün
değildi.

1856 Paris Kongresi’nden sonra buna daha bir ihtiyaç hissedilmiş
ve Rüşdi Molla Efendi’nin başkanlığında ve içinde “faziletlu Ahmed Cevdet
Efendi”nin de bulunduğu bir ulema heyetine “Metn-i Metin”i yazma görevi
verilmiştir.

Ulemadan “faziletlu Ahmed Cevdet Efendi”nin Adliye Bakanı
“devletlu Ahmet Cevdet Paşa” olması Osmanlı’daki büyük hukuk reformunun bütün
hikayesinin özetidir.

“Metn-i Metin” çalışması bir sonuca vardırılamadı, heyet
dağıldı.

Bu sırada Fransız Büyükelçisi Bouree, “Kod Sivil veya Kod
Napoleon” adıyla bilinen Fransız Medeni Kanunu’nu Osmanlı’ya kabul ettirmek için
ağır siyasi baskılar uygulamaktadır. Yarı bağımsız Mısır’da Kavalalı Mehmet Âlî
Paşa, Kod Sivil’i kabul etmiştir bile. Avrupa dengelerinde Osmanlı’ya destek
arayan ve bu desteğin Fransa olduğuna inanan Âlî Paşa da Kod Sivil yanlısıdır.

Âlî Paşa, 1868’de Girit’ten Sultan Aziz’e gönderdiği layihada,
Osman-lı’nın bütünlüğünü sağlamlaştırmak amacıyla Kod Sivil’in kabulünü tavsiye
etmiştir. Layihada Âlî Paşa, Hıristiyan-ların Müslüman mekteplerine gitmeyip
Yunanistan’daki okullara gitmesinin doğurduğu tehlikelere dikkat çekip “İslam ve
Hıristiyan çocuklarının bir araya karıştırılarak bu büyük tehlikenin
önlenmesi”ni tavsiye ettikten sonra diyor ki:

“Bir de başlıca şikayet bizim mahkemelerden olduğundan, o konuda
da bir yol aranmalıdır. Mısır’da yapılmakta olduğu gibi bizde de ‘Kod Sivil’
dedikleri Medeni Kanun tercüme etti-rilip, ayrı dinden olanların dava ve
mahkemelerinde uygulanmasına bakılmak gerekli görülür. Bunun, şer’i hükümlere
dokunmayarak öteki mahkeme nizamı (Nizamiye mahke-meleri) gibi düzenlenmesi
kabil olur sanılır.”2

Anlaşılan Âlî Paşa, aile hukukuyla ilgili alanları Müslümanların
ve gayrimüslimlerin dini makamlarına bırakarak, öteki alanlarda Kod Sivil’in
uygulanmasını istiyor. Önemlidir ki, Mecelle Komisyonu da aile hukuku ile miras
ve vakıf konularını Mecelle dışında tutmaya karar vermişti. Âlî Paşa, Kod
Sivil’in Mısır’da uygulanan Arapça nüshasından Türkçe’ye çev-rilmesi için Said
Paşa’ya emir vermiştir bile.

Tanzimat yazarı Engalhard’ın belirttiği gibi, bu dönemde
Osmanlı’nın iç işlerine müdahalede Fransa öteki Avrupa devletlerinden daha
ileriye gitmektedir. Rusya’ya karşı Kırım Sava-şı’ndaki yardımlarına karşılık,
Fransa, Babıali’yi devamlı denetim altında tutmak istiyordu. Öteki Avrupa
devletleri de buna karşı çıkmıyordu.3

Hatta Kod Sivil’in alınması için bir Komisyon bile kurulmuştur.
Osmanlı’-daki kanunlaştırma hareketlerinde Fransız etkisini belirtmek
bakımından, İstanbul’daki Fransız Maslahatgüzarı M. Outrey’in, Temmuz 1967’de
Paris’e çektiği telgraf ilginçtir:

“Büyükelçi Mösyö Bouree’nin Paris’e gitmesinden evvel bana
tavsiye etmiş olduğu veçhile, Ticaret Kanu-nu’nun yeniden kaleme alınması
hususuna çalışılması için Veziriazam (Âlî Paşa) nezdinde ısrar ettim… Âlî Paşa
tarafından Türkiye’nin ihtiyaçlarına uymak, yani Ahkâm-ı şer’iye denilen İslam
hukuku ile mümkün mertebe telif edilmek suretiyle Kod Napoleon’un (Fransız
Medeni Kanunu) derhal uygulanabilir nitelikteki maddelerinin istinsah edilmesine
bir komisyon memur edilmiştir.”4

Cevdet Paşa’nın başarısı

Mesele, Osmanlı’daki kanunlaştırma çalışmaları için kurulmuş
olan Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adlı kurulda büyük tartışmalara sebep olmuştur.
Neticede Cevdet Paşa, yabancı baskısıyla yabancı bir kanunu tercüme edip almak
yerine, Osmanlı medeni kanunu olmak üzere “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye”nin
hazırlanması fikrini kabul ettirmiştir. Mecelle’nin tam adı budur ve “Adli
Hükümler Derlemesi” anlamına gelmektedir. Şer’i hükümler derlemesi değil!

Niyazi Berkes de Tanzimat Devri’nde “adalet, adli, adliye” gibi
kavramların sadece geleneksel anlamda değil, aynı zamanda hukukun
çağdaşlaştırılması anlamında kullanıldığına dikkat çeker.5

Mecelle için Cevdet Paşa’nın Fransa’ya ve Medrese’ye karşı
verdiği mücadeleyi kendisinden dinleyelim. Paşa önce Osmanlı’daki bütün
mahkemelerde uygulanan kanunlar, yani hukuk birliği gerektiğine dikkat çekmekte
ve medeni hukukun, bütün hukuk düzeninin temeli olduğunu söylemektedir. Paşa,
Osmanlı devletinin “Şer’-i şerif üzere müesses” olduğunu vurguladıktan sonra
şöyle devam edi-yor:

“Sırf alafranga fikirlere tâbi olan mütefernicin
(frenk-sempatizanları) ise ‘Kod Napoleon’un tercümesiyle, aynen Osmanlı
mahkemelerinde yürürlüğe konulup uygulanması fikrinde idiler. Bakanların
fikirleri bu konuda ikiye bölünmüştü. Evvelki fikirde olanlar, ilm-i fıkhın
muamelat kısmından icabat-ı zamaniyeye (çağın icaplarına) uygun olan şer’i
konuları toplayarak, ehl- i İslama göre ahkâm-ı şer’iye (Şeriat hükümleri) olup,
gayrimüslim tebaaya göre de kanun itibar olunmak üzere bir kitap yazılmak
fikrinde idiler.”6

Burada bilhassa önemli olan şudur: Mecelle, Müslüman için fıkıh
kökenli bir düzenleme, gayrimüslim Osmanlı vatandaşları için bir ‘kanun’dur;
hukuk birliği amaçlanmaktadır.

Cevdet Paşa ile Şirvanizade Rüşdi Paşa, bu fikirde, yani Mecelle
taraftarıdır. Fransız Büyükelçisi Bouree ile Ticaret Nazırı Kabuli Paşa ise
“Fransız kanunnamesi”nin yani Kod Sivil’in alınmasını istemektedir.

Dikkat çekici olan, ulemanın da Mecelle’ye karşı olmasıdır.
Bilhassa Şeyhülislam Kezubi Hasan Efendi, Cevdet Paşa’ya şiddetle muhaliftir.
Fransız Medeni Kanunu’nu isteyen Kabuli Paşa, Şeyhülislam’la ittifak
yapmaktadır:

“Alelhusus Fransız politikasına hadim olanlar, Mecelle’nin
yazılmasına başlandığından dolayı kullarına (Cevdet Paşa’ya) husumet üzere
idiler. Hele Kabuli Paşa’nın iğfalatı olan Seyhülislam Kezubi Hasan Efendi ve
onunla beraber ulema-kılıklılardan nice cühela (cahiller) dahi böyle bir fıkıh
kitabının daire-i ilmiyede (Şeyhül-islamlıkta) yapılmayıp da daire-i adliyede
(Adalet Bakanlığında) yapılmasından dolayı aleyhime kıyam etmişler idi…”7

Tanzimat’ın önde gelen ricalinden Sadrazam Âlî Paşa, Kod Sivil
taraftarı olduğu halde, Cevdet Paşa’yı savunmuştur. Bu son derece ilginçtir ve
Âlî Paşa’nın “efkâr-ı frenge tebaiyyet”den değil, ülke bütünlüğünü güçlendirme
ve kapitülasyonlarla mücadele gibi amaçlarla Kod Sivil’i savunduğunun bir
göstergesidir.

Âlî Paşa’nın Osmanlı devletini kurtarmak için çırpındığı, bir
yandan reform yapmak isterken öbür yandan Avrupa’nın baskılarına göğüs germeye
çalıştığı muhakkaktır. Şu sözler, Âlî Paşa’nındır:

“Zaman kazanmak zorundayız… İngiltere’den daha liberal olmamız
isteniyor. Bunları kabul etmek, Türkiye’yi parçalamak demektir. Tereddüt
gösterince, suiniyet sahibi-siniz, diyorlar; intihar etmek istemi-yoruz, hepsi o
kadar.”

Nevzat Kösoğlu’nun Âlî Paşa ve Tanzimat devlet adamları
hakkında, onların güç ve zaaflarını, direniş ve çaresizliklerini, hata ve
isabetlerini anlatan analizi çok güzeldir.8

Âlî Paşa’nın Fransa’dan medeni kanun alınmasını istemesini ve
aynı zamanda Cevdet Paşa’yı himaye etmesini ve himaye ettiği halde bazan
İstanbul’dan uzaklaştırmasını devrin ağır şartlarındaki gelgitler gibi görmek
gerekir.

Fransız gücü ve etkisi öylesine önemlidir ki, Cevdet Paşa zaman
zaman şuraya buraya tayin edilerek İstanbul’dan uzaklaştırılmış, Mecelle yazımı
sektelere uğramıştır.

“Mecelle komisyonu üyelerinden Karinabadi Ömer Hilmi Efendi der
idi ki: Mecelle’yi vücuda getirmek için Cevdet Paşa çok emek sarfetti ve çok
düşkünlüklere maruz oldu. Cevdet Paşa’nın kâh Halep ve kâh Yanya valilikleriyle
taşraya memuriyeti, hep Mecelle’yi vücuda getirmesine mani olmak için ittihaz
edilmiş tedbirlerdi.”9

Neticede, Cevdet Paşa gibi dahi bir hukukçu ve devlet adamının
yılmayan gayretleriyle, Mecelle Komisyonu 1869 ile 1878 tarihleri arasında
çalışarak İslam’ın ve Türkiye’nin ilk medeni kanunu olan Mecelle’yi hazırlayıp
yürürlüğe koymuş ve 1926’da, İsviçre’den alınan Türk Medeni Kanunu’na kadar
yürürlükte kalmıştır.

Mecelle ve hukuk birliği

Cevdet Paşa, yaptığı işin büyüklüğünün bilincindedir.
Mecelle’yi, İmparator Justinianus’un kodifıkasyonu (tedvin, derginleştirme,
kanunlar derlemesi) ile mukayese eder, farkları da belirtir:

“Avrupa kıtasında en iptida tedvin olunan kanunname, ‘Roma
Kanunna-mesi’dir ki, şehr-i Kostantiniye’de bir cemiyet-i ilmiyye marifetiyle
tertip ve tedvin olunmuş idi. Avrupa kanunlarının esasıdır ve her tarafta meşhur
ve muteberdir.”

Cevdet Paşa, Bizans İmparatoru Justinianus’un M. S. 529’da Roma
hukukunu kodeks (mecelle, derginleme) haline getirmesini, “Codex Justinia-nus”un
oluşturulmasını kastediyor.

İmparator Justinianus, ilk defa olarak, Roma hukuku
bilginlerinin çok sayıda ve birbirine çoğu zaman muhalif hüküm ve kanaatlerini
de “Digest” olarak muntazam bir sistem içinde toplamıştı.10

Kanunlaştırma hareketleri tarihinde, Mecelle de İslam hukuk
bilginlerinin hüküm ve kanaatlerini “ihtiyacat-ı asra göre”, bir kanun halinde
toplamıştır. Mecelle’nin bunu yaparken tek mezhebe dayanmış olmasının meydana
getirdiği sakıncaları aşağıda göreceğiz.

Cevdet Paşa Mecelle’yi “Roma Kanunnamesi” dediği Codex
Justinia-nus’la mukayese ederken, önemli bir farka da dikkat çeker:

“Fakat Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’ye benzemez. Aralarında çok fark
vardır. Çünkü o (Codex Justinia-nus) beş altı hukukçunun marifetiyle
yapılmıştır. Bu (Mecelle) ise beş altı İslam hukukçusu zatın marifetiyle ilahi
bir yasa olan Seriat-i garra’dan alınmış ve derlenmiştir…”

Paşa, Mecelle’yi ve Justinianus Codex’ini inceleyip mukayese
eden Avrupalı bir hukukçunun şunları söylediğini yazıyor:

“Alemde cemiyet-i ilmiyye vasıtasıyla re’sen iki defa kanun
yapıldı. İkisi de Kostantiniye’de vuku buldu. İkincisi (Mecelle), tertip ve
intizamı ve meselelerin iyi bir şekilde düzenlenmesi ve irtibatlandırılması
bakımından evvelkine göre çok daha tercih edilir ve üstün niteliktedir.
Aralarındaki fark dahi insanın o asırdan bu asra kadar alem-i medeniyette kaç
adım atmış olduğuna güzel bir mikyasdır.”11

Gerçekten, Mecelle’nin “kanun” olarak başarısı, çağına vakıf
reformist bir muhafazakâr olan Cevdet Paşa’nın dehasından ve birikiminden
gelmektedir.

Burada bilhassa önemli olan, Batı’dan bir medeni kanun
alınmasına karşı çıkarak Osmanlı medeni kanunu olarak Mecelle’yi meydana getiren
muhafazakâr Cevdet Paşa’nın aynı zamanda Batı’ya açık bir reformist olmasıdır.

Mecelle’yi hazırlarken de Nizamiye mahkemelerini kurarken de,
“ihtiyacat-ı asr”, Cevdet Paşa’nın rehberi olmuştur.12

Prof. Yusuf Halaçoğlu ile M. Akif Aydın, Diyanet İslam
Ansiklopedisi’ne yazdıkları “Cevdet Paşa” maddesinde önemli bir olguya dikkat
çekiyorlar:

“Yirmi dört yaşında Mustafa Reşit Paşa’nın yakın çevresine dahil
olması ve bu çevrede Batılılaşma yanlılarının fikirlerinden istifade etmesi,
İslam-Osmanlı ve Batı kültürlerinin faydalı bir sentezini yapabilmesine uygun
bir zemin hazırlamıştır.”13

Reşit Paşa Londra Büyükelçiliği’-nden dönüp Sadrazam olduğunda,
düşündüğü düzenlemelerin (Tanzima-tın) şer’i yönünü danışmak üzere,
Şeyhülislamlıktan “münevver’ül efkâr” yani aydın fikirli bir din adamı istemiş
ve yirmi dört yaşındaki Cevdet Efendi gönderilmiştir. Âlî ve Fuat Paşaları
eleştiren Cevdet, daima Mustafa Reşit Paşa’yı savunmuştur.

Cevdet, medreselilerden gizleyerek Fransızca çalışmış ve eser
okuyacak kadar öğrenmiştir.

Cevdet Paşa’nın ulema sınıfında kalmayıp, Reşit Paşa’nın yanında
başlayarak devlet işleriyle uğraşmış olması, bilhassa önemlidir: Dünyaya kapalı
bir medreseli değildir; elini taşın altına koymadan ideolojik hayaller peşinde
ahkâm kesen “Jön Türkler”den de değildir.

Cevdet Paşa, İslami ilimlerle beraber, “ahvâl-i politikiyye”,
mahke-meler, vergi, maliye, eğitim, arazi, coğrafya, vilayet idaresi gibi pek
çok alanda nizamnameler hazırlayacak derecede uzmanlık bilgisine sahiptir.

Bugünkü “çok-hukuk” savunucusu Radikal İslamcıların hem hayatın
deneylerine kapalı, hem ideolojik ha-yallerden ibaret teorik kurgulara meftun
olmaları ilginçtir.

Cevdet Paşa hem Doğu ve Batı bilgisine sahiptir, hem devlet
hayatında somut sorunlar karşısında “deneyselci düşünce” melekesi kazanmış bir
dahidir. Bernard Lewis, Cevdet Paşa için “dahi hukuk adamı” diyor, Mecelle’nin
“Türk hukukunun büyük harikalarından biri olduğunu” vurguluyor.14

Engelhard, Mecelle’nin “her suretle methedilmeye layık olduğunu”
yazar.15

İbnülemin Kemal, “Cevdet Paşa’nın fazilet-i ilmiyesi tariften
müstağnidir” demekle gerçeği dile getirmiştir.16

Niyazi Berkes’e göre:

“Cevdet Paşa, Tanzimat döneminin belki en büyük devlet adamı
olduğu kadar o rejimin ikiliğinin de (Doğu-Batı) gerçek sembolüdür. İslam
bilimlerini ve bu arada fıkhı bir teknisyen olarak değil, onu kavramış, özünü ve
kapsamını bilen, çağdaşlaşma tarihinin yürüyüşünü de anlamış açık düşünüşlü bu
adam, bizim bugünkü açımıza göre şeriatçılara kıyasla ilerici, sınırsız
Batılılaşma, daha doğrusu Fransızlaşma yanlılarına kıyasla gelenekçi olarak
gözükür. Yazdığı tarihin bir çok yerinde göstermeye çalıştığı gibi Cevdet Paşa,
bu iki tutumun ikisinin de aşırılık ve mutaassıplık, dogmatiklik olduğuna
inanıyordu. Bundan ötürü, ne şeriat alanının ulema ve kadılar elinde başıboş
gidişine, ne de Fransız elçisinin baskıları altında alafrangacıların Fransız
Medeni Kanunu’nun olduğu gibi çevrilerek kabul edilmesine razı oluyordu.”

Berkes, Cevdet Paşa’nın görüşleriyle ünlü Alman hukukçusu
Savigny’nin görüşleri arasındaki ben-zerliğe dikkat çeker. Almanya’da bir medeni
kanun yapılması gündeme geldiğinde, Savigny Kod Napoleon’un alınmasına karşı
çıkmıştır. Savigny’ye göre, hukuk halk inançlarından doğar, halk adetleriyle
yeşerir, adalet uygulamalarıyla sağlamlaşır. O halde, hukuk dışarıdan
alınmamalı, “milletin ruhu”-nun ifadesi olarak hazırlanmalıdır.17

Cevdet Paşa, bir “tutucu” değil, bir muhafazakârdır; Burke gibi
modern zamanlardaki muhafazakârlık felsefesinin bizdeki en yetenekli bir
temsilcisidir; Yahya Kemal’in deyimi olan “devamlılık içinde değişme” görüşünün
mükemmel bir örneğidir.

Cevdet Paşa, “geleneğin” durarak değil, gelişerek, değişerek
devamını savunmuştur. Klasik bilgimizi ve irfanımızı korurken, Batı’dan sadece
pozitif bilimlerin ve teknolojinin alınmasını yeterli görmemiş, Batı hukukundan,
insani bilimlerinden ve değerlerinden de yararlanmak gerektiğini göstermiştir.
Böyle olmasaydı, sırf fetvaları derlemekle Mecelle meydana getirilemezdi.

Nitekim, Mecelle’nin dördüncü kitabı yayınlandıktan sonra,
entrika ile Cevdet Paşa görevinden uzaklaştırılmış ve Mecelle’yi tamamlama işi
Şeyhülislamlığa verildiğinde, tam bir fıyasko ile karşılaşılmıştır. “Hep ulûm-ı
âliye ile ömür geçirmiş Hoca Efendilerin” yazdığı “Kitab ül vedia” öylesine
kötüdür ki, derhal toplattırılır, Cevdet Paşa tekrar göreve çağrılır ve
Mecelle’nin “Kitab ül emanat” bölümü böyle tamamlanır.18

Mecelle ve hukuk birliği

Mecelle’nin hukuk tarihimizdeki en önemli işlevi, dini inançlara
göre farklılaşmadan, laik bir kanun şeklinde, her dinden ve her mezhepten bütün
vatandaşlara uygulanmasıdır. Bundan başka Mecelle, eski cemaat mahkemeleri ve
kadılık teşkilatı yerine, Türkiye’de Adalet Bakanlığı’na bağlı modern mahkeme ve
adalet arama fikrinin güçlenmesini sağlamıştır.

Mecelle, İslam hukuk tarihinde “kanunların şahsiliği” ilkesinden
“kanunların mülkiliği” ilkesine geçişin en önemli adımlarından biridir.

Çok ilginç ve önemli bir olgudur: Yerli Hıristiyanlar ve
yabancılar Şer’iye mahkemelerinde yargılanmayı reddedip Kilise mahkemelerinde ve
kapitüler Konsolosluk mahkemelerinde “kendi” hukuklarına göre yargılanmada ısrar
ettikleri halde, Mecelle’ye karşı böyle din ayırımına dayalı bir itiraz
görülmemiştir.

Mecelle, bizde vatandaşlık kavramına uygun ilk kodifıkasyondur.
Klasik İslam hukukuna egemen olan “kanunların şahsiliği” ilkesinden uzaklaşıp
kanunların mülkiliği ilkesini getiren büyük bir reformdur Mecelle. Bu bakımdan
hukuk birliği ve egemenliği yolunda atılmış çok büyük bir adımdır.

İslam hukuku alimi Hayreddin Karaman, bir görüşmemizde şunları
söyledi:

“Mecelle hakikaten mülkilik prensibine dayanır. İslam’a göre
şahsın hukuku olan alanları, mesela aile hukukunu dışarıda bırakması bundandır.
Mecelle, mülki bir kanun olduğu için, ülkede zuhur edecek bütün ihtilaflarda
uygulanır; Müslim veya gayrimüslim; yerli veya yabancı fark etmez. Osmanlı devam
etseydi, belki de, katı mülkilik ve katı şahsilik dışında, çok güzel bir sentez
oluşabilirdi.”

Mecelle, her dinden vatandaşlar arasında ortak bir hukuk kaynağı
olduğu gibi, Müslümanlar arasındaki yargı karışıklığını da gidermiştir.

İslam hukukunda ve dolayısıyla Osmanlı’da geçerli olan “içtihat,
içtihadı nakzetmez” kuralı bir yandan hukuka zenginlik kazandırırken, öbür
yandan aynı konuda birbirini tutmayan fetvaların bulunması, yargıda kargaşalara
yol açıyor, benzer olaylarda farklı kararlar görülüyordu. Mecelle düzenlediği
alanlarda bunu gidermiş, hukukta birliği sağlamıştır.19

“Darmadağınık, sistemsiz, nerede bulunacağı bilinmeyen İslam
hukuku kurallarının bir bölümü, Mecelle ile ilk kez Batı kanunlarının tekniğine
uygun bir biçimde uygulanmaya başlamıştır. Ayrıca, maddeler son derece veciz ve
hukuksal, açık yazıldığından uygulama da rahatlaşmıştır.”20

Tanınmış eğitimcilerimizden Mual-lim Cevdet (İnançalp), Cevdet
Paşa’nın hayatını iyi incelemiştir ve Mecelle’nin hukukumuzdaki olumlu
katkılarını belirtmiştir:

“Mecelle, bizim medeni kanunu-muzdur… Cevdet Paşa bu eseri
neşre-dinceye kadar mahkemelerimiz ne yapacağını şaşırmış bir halde idi. Aynı
mesele hakkında o kadar karışık fetvalar, reyler vardı ki, bir kadı’nın (yargıç)
şu suretle hükmeylemesine mukabil, diğeri bambaşka karar veri-yordu ki, bir
memleketin adliyesinde bu kadar açık bir tezad halkın hukukunu mahvederdi.
Adliyemize hukuki bir lisan ve müstakil bir kitab veren, Cevdet Paşa’dır
diyebiliriz. 1868’den beri bütün mahkemelerimiz, hakimle-rimiz hukuki
meselelerde aynı kitaba bakarak dava hallediyorlar…”

Muallim Cevdet, Türkçe’nin hukuk dili haline gelmesinde ve
adliyemizde “vahdet-i tefekkür” (düşünüş bütünlüğü) sağlanmasında da Mecelle’nin
rolüne dikkat çekiyor:

“Cevdet Paşa; İslam fıkhını resmen Türkçeleştirmiş olmak
şerefini haiz olduğu gibi, adliyede vahdet-i tefekkür ihdas eylemiş, örf’e
muhalif olan ve halkın faydalı gelenekleriyle çatışan fetvaları kabul etmeyip
halkın ihtiyaçlarına ve maslahatına en uygun kavilleri yazmıştır. Bu haysiyetle,
Cevdet Paşa tarih yazmada olduğu gibi hukuk öğretiminde de müceddid
(yenileyici)dir.”21

Mecelle’ye eleştiri

Medeni kanun deyiminin “medeni-yet” (uygarlık) kavramıyla ilgisi
yoktur; “sivil” yani yurttaşların işlemlerini düzenleyen bir kanuni hükümler
derlemesidir. Bu bakımdan, mesela Prof. İsmet Sungurbey, Medeni Kanun yerine
“Yurttaşlar Yasası” deyimini kullanır.

Mecelle, bizim medeni hukukumuzda ilk kanuni hükümler
derlemesidir. Veciz hükümlerden oluşan bir yüz maddelik “Mukaddime”den sonra on
altı bölümden meydana gelmektedir. Tamamı bin sekiz yüz elli bir maddedir.

Hayreddin Karaman’ın “İslam Hukuk Tarihi” adlı eserinde Cevdet
Paşa’nın başkanlığında Mecelle’yi kaleme alan alimler ile Mecelle’nin
sistematiği ve içeriği konusunda geniş bilgi verilmiştir.22

Büyük bir eser ve büyük bir hukuk hamlesi olduğu şüphesiz
bulunan Mecelle’nin iki önemli kusuru vardır: Biri, sırf Hanefi fıkhına
dayandığı için, diğer fıkıh mezheplerinin yararlı içtihatlarından istifade
edememiş olması… İkincisi, bir medeni kanunda bulunması gereken şahsın hukuku,
aile ve miras hükümlerine yer vermemiş olması.

Mecelle’nin içermediği konuları tamamlamak bir türlü mümkün
olmamıştır. Mecelle Komisyonu çalışmalarına devan ederken Abdülhamid tarafından
anlaşılmaz bir vehimle dağıtılacak, onda sonra bir “külliyat”ı (kodifıkasyonu)
tamamlama yerine, konulara göre ayrı ayrı kanunlar çıkarılacaktır. Cumhuriyet’in
başlan-gıcında İsviçre’den medeni kanun alma düşüncesi güçlenirken, Mecelle’yi
tadil ve ikmal çalışmaları hâlâ sürüyordu, netice alınmamıştı.

Mecelle’nin eleştirilen başka bir yönü… Mecelle’nin
hazırlanmasında Cevdet Paşa’nın tek mezhebin içtihatlarına dayanmak
mecburiyetinde kalması, bugünkü “çok-hukuklu sistem” taraftarları bakımından
ibret alınacak bir talihsizliktir. Günümüzdeki İslam hukuku alimi Hayreddin
Karaman da Mecelle’nin tek mezhepten kaynaklanmasına yöneltilen eleştirilerin
haklı olduğunu belirtir.23

Görüşmemizde Hayreddin Karaman şunları söyledi:

“Cevdet Paşa’nın ‘ihyacı’ ve ‘müceddid’ olduğunu söyleyebilirim.
Fakat tam düşündüğü gibi hareket edememiştir. Fransız Medeni Kanunu’nu tercüme
edip almak isteyenler var… Mecelle’ye bile karşı çıkan ve fıkıh kitaplarının
yeterli olduğunu düşünen mutaassıplar var. Cevdet Paşa ise Avrupa’dan hukuk
aktarmaktansa, biz kendi geleneğimizden kanun yapalım diyor.

“Ancak, Cevdet Paşa’nın bir zorluğu var. İslam hukukunun çeşitli
içtihatlarından yararlanamıyor; taassubun baskısı bunu engelliyor. Halbuki,
ilerde, 1917’de çıkarılan Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde bu başarılmış, muhtelif
mezheplerin içtihatlarından istifade edilmiştir. Cevdet Paşa zamanında, maalesef
bu mümkün olmamıştır.”

Rahmetli alim Ebul’ula Mardin, Cevdet Paşa’nın karşılaştığı bu
zorluklar yüzünden tek mezhebin hukukçularına dayanmak mecburiyetinde kaldığını
belirtir, örnekler verir. Mesela, Maliki mezhebindeki alacağın temliki ve borcun
nakli gibi, Roma hukukunda bile bulunmayan ve ilk olarak 1900 yılındaki Alman
Medeni Kanunu’nda yer alan hükümlerden faydalanmak mümkün olmamıştır. Çünkü
Mecelle, sırf Hanefı fıkhına dayanır!

Mardin’e göre:

“Memlekete şeref veren, İslam âleminde sevgi ve hürmet uyandıran
bu abideyi (Mecelle’yi) siyasi maksatlar ile tahribe çalışanlar bu noktadan
taarruza geçmişlerdir…”24

Dipnotlar

1. Bkz. Osman Ergin, Türk Maarif Tarihi, s. 266 vd.

2. Engin U. Akarlı, Belgelerle Tanzimat, s. 16.

3. Prof. Hulusi Yavuz, "Mecelle’yi Hazırlayan Sebepler ve
Cevdet Paşa’nın Hizmeti", İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Cevdet Paşa
Sempozyumu, yayınlanmamış tebliğ.

4. Prof. Hulusi Yavuz, a. g. k.

5. Bkz, N. Berkes, Türkiye’de Çağdaşlaşma, s. 215.

6. Maruzat, s. 199-200.

7. A. g. e., s. 202.

8. Nevzat Kösoğlu, Türk Dünyası Tarihi…, s. 642-660.

9. Osman Ergin, a. g. e., III, s. 1087.

10. Ostorogorsky, Bizans Devleti Tarihi, TTK, s. 69.

11. Tezakir, I, s. 64.

12. Tezakir, Tetimme, s. 100-101.

13. DİA, Cilt 7, s. 447.

14. B. Lewis, Modern Türkiye’nin Doğuşu, s. 122-123.

15. Bilsel, Lozan, II, s. 5.

16. İbnülemin, Son Asır Türk Şairleri, I, s. 238.

17. Berkes, Türkiye’de Çağdaşlaşma, s. 219-221.

18. Cevdet Paşa, Maruzat, s. 205-206.

19. Bkz. Prof. A. Mumcu, Adalet Kavramı, s. 101-102.

20. Coşkun Üçok-Ahmet Mumcu, Türk Hukuk Tarihi, s. 277.

21. Osman Ergin, Türk Maarif Tarihi, I, s. 268-269.

22. H. Karaman, İslam Hukuk Tarihi, s. 327-334.

23. A. g. e., s. 333.

24. İA, Cilt 7, s. 436.